领事裁判权对外国罪犯的庇护

一、领事裁判权对外国罪犯的庇护

在鸦片战争以前，西方来华商人曾经多次企图拒绝接受中国法庭的审判，都未得逞。⁽³⁾

1843年10月8日签订的中英《五口通商章程》的第十三条规定，英国人犯有罪行，“如何科罪，由英国议定章程，法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理”。⁽⁴⁾

此条所谓“前在江南原定善后条款”，说的是1842年8月29日签订《江宁条约》以后，中英所议定的《善后章程八款》。这个章程的第七款规定：“英国商民……与内地居民发生交涉狱讼之事，……英商归英国自理。”⁽⁵⁾这个章程并未正式签订，所以各项条约汇编都不载。不过在1843年10月8日签订《通商章程》以前的1843年8月22日，英国已根据这个章程所定的治外法权原则颁布了《改善英国臣民居留中国管理法》，把中国和英帝国的直接统治区同等看待，规定英国代表在中国的司法权力同他们在英国本土和所征服的殖民地上所拥有的权力一样。⁽⁶⁾

1843年上半年，美国代表顾盛（C.Cushing）说，他在和耆英的交涉中，“在任何情况下，美国都不应该把对任何美国公民的生命和自由的裁判权让给任何国家，除非那个国家是我们大家庭的一员——一句话，除非它是一个基督教国家”。⁽⁷⁾“在中国，我发现大英帝国已经规定它的臣民取得中国司法的绝对豁免权，而葡萄牙则通过它自己在澳门的地方司法权，达到这样的目的。加上和这个问题有关的所有其他考虑，我认为，英国和葡萄牙免除中国的司法管辖，而美国则服从中国的司法管辖，那对在华美国人就是莫大的耻辱”。⁽⁸⁾可见在1843年10月8日把英国享有领事裁判权正式定入中英《通商章程》以前，中英在南京协议但未正式签订的“善后章程”第七款，已经被外国人视为不可动摇的既定原则。

耆英在和顾盛的谈判中，曾经声明，中国给予英国人的司法豁免权，“他国夷商，不得援以为例”。⁽⁹⁾但在顾盛的压力之下，耆英不敢坚持“既至中国，应以中国为主”⁽¹⁰⁾的原则，在1844年7月3日所签订的中美《五口通商章程·海关税则》第二十一条上，终于作出这样的规定：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪，合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪。”据此，则美国人在中国杀了人，中国政府连捉拿之权都没有。

1843年10月8日签订的中英《五口通商附粘善后条款》第六条规定了英国人在通商口岸或常住或不时往来，须经中国地方官和英国管事官议定界址，不许逾越，不可妄到乡间游行，更不可远入内地贸易；凡系水手及船上人等，俟管事官与地方官先行立定禁约之后，方准上岸。“倘有英人违背此等条约，擅到内地游行者，不论系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。据此，凡英国人之擅到内地游行者，中国便有权捉拿。

1858年6月18日签订的中美《天津条约》第十一条规定：“大合众国人，无论在岸上、海面欺侮华民、骚扰、毁坏物件、殴伤损害一切非礼不合情事，应归领事等官按本国例惩办。至捉拿犯人以备质讯，或由本地方官，或由大合众国官，均无不可。”大概是由于1844年后14年的实践证明，赋予美国人以捉拿豁免权，使美国人在中国的违法行动实在太猖狂了吧，所以这条规定恢复中国地方官对美国人犯的捉拿权，但并无审判权。

1858年6月26日签订的中英《天津条约》第九条规定：“英国民人准听持照前往内地各处游历、通商，执照由领事官发给，由地方官盖印。……如其无照，其中或有讹误，以及有不法情事，就近送交领事官惩办，沿途止可拘禁，不可凌虐。如通商各口有出外游玩者，地在百里，期在三五日内，毋庸请照。惟水手、船上人等，不在此列，应由地方官会同领事官，另定章程，妥为弹压”。这条规定把英国人在中国的活动范围，由口岸的议定界址，扩大为内地一切地方，只要持有英国领事的执照，就能闯进任何穷乡僻壤；其通商口岸地在百里以内，期在三五日内者，连执照都不需要。这就扩大了英国人的活动范围，英国人如有不法行为，中国地方官虽拥有捉拿拘禁之权，却不可“凌虐”。

外国人享受条约权利是一回事，条约如何执行是另一回事，在英人事事倚势横行，清政府事事屈从的形势之下，中国地方官并不敢独自捉拿英国人犯。据同治四年（1865）五月英国公使威妥玛（T.F.Wade）致总理衙门的复照说，英国人自口岸进入内地，“向来不用执照”。无照乱窜便是违法行为，但从来没有听说过有哪个英国人因此被地方官捉拿拘禁过。其次，英使照会还说，“查地方官遇有英民犯事，多有并不自行往捕，转致领事官代为拿人”。例如同治三年十一月，⁽¹¹⁾奉天地方官指控英人在黑松林犯有杀人重案，就是行文领事官请为代拿的。英国公使威妥玛说，地方官请领事代拿，“其意欲免拒捕，别生事端，未为不可”。可见地方官对犯事英民，并不敢捉拿拘捕，而是请求英国领事代为拘拿的。威妥玛还说“向来凡用此法，悉臻妥善”。因此，他向总理衙门提出“暂增一法”，“通行各省，转饬地方官等，凡遇领事出票代捕内地英民送交该地方官时，即须立时转付，并将何人何处何日何时，如何交到详细情形，速为知照领事官知悉，以为查办之据”。到了同治四年十月，总理衙门终于屈从英国公使的要求，向各省发出通令，凡“英民犯案，须由领事官出票，交地方官转传”。⁽¹²⁾于是中国地方官独自捉拿英国人犯的权利，便被彻底否定了。

外人犯案，“须由领事官出票交地方官转传”，领事官是否出票，当然是领事官的事情。这条规定的后果，十分严重。例如在芝罘，就出现洋人放肆劫掠的案件。为此，总理衙门于同治八年正月照会各国公使“嗣后如有外国无赖流氓，或在内地，或在海洋，无论抢劫中外民人客商银钱货物，即由所在地方官派兵役捕拿”，“倘有不法洋人持械拒捕，官役格杀勿论”。官役拿获后，“由关道就近邀各国领事官会同审明语音，如系有约之国洋人，即送交本国领事官惩办，如系无约之国洋人，即由中国究办，照例治罪”。

美国公使对总理衙门如此正当的要求，仍然坚持拿人“须先知会领事，出有拘票”。英国公使于肯定中国官员武装捉拿之余，又提出附带条件，说什么“倘有不法洋人持械拒捕，准由捕拿之兵役用兵器搪格，以击倒拿获为限，万一遇到杀伤之时，自当向该兵役详细查询，是否情势难遏属实，以昭万不得已之意”。至于无约国人犯审判一节，美国公使认为，“可邀一外国官与地方官陪审”；法国公使认为，“处治该犯，不可过用严刑，庶免各国生不悦之忿”；英国公使认为，若该犯“向英国领事官恳求作主之事，而英国领事官揆情度理，自应代为分析”，如此等等。⁽¹³⁾据此，则中国政府对无约国人犯的审理，也没有完全的自主权。

1843年中英《通商章程》第八条规定，遇有中英民人交涉词讼案件，应由中英双方“公同查明其事，既得实情即为秉公定断”。1858年中英《天津条约》第十六条规定，中英两国民人有犯事者，“彼此均须会同公平审断，以昭允当”，在这里，首次在条约上明确规定会审制度。1876年中英《烟台条约》的第二端第三条对“会同公平审断”作了解释，“被告者为何国人，即赴何国官员处控告；原告为何国之人，其本国官员只可赴承审官员处观审，倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断”。这里把“会审”明确规定为“观审”。中国观审者对于外国审判原告为中国人的外国人犯时，若认为办理未妥，可以“逐细辩论”，其最后判决权还是掌握在外国承审员手里。

条约规定，任何一方都有权到对方法庭观审，“会同公平审断”，在字面上说得十分“公平”，不偏不倚，似乎中英双方都有同等地位。但是事实却不是如此。

同治三年（1864）三月初七日，盐商焦体贞和船户胡公发等驾盐船从泰州运盐，行至南京附近草鞋峡内江，泊在僻静处所守风。内江不是大型船只的航道，僻静处所更不是任何船只行驶的主航道。旗昌洋行的“湖广号”轮船却正对盐船驶来，盐船鸣锣示警而“洋船不理，竟一撞而过”，将盐船撞沉，盐斤1000包和其他什物，全部沉入江底，并淹死船户女眷3人，洋船扬长而去。对此，南洋大臣李鸿章认为，“洋船明知该盐船，置若罔闻，任意冲突，实属有心贻害，若不从严究办，非但巨万商资悉归乌有，且于国课军饷，大有关碍”。所谓从严究办，当然就是扣押“湖广号”，责令赔偿财命。但同年七月二日，中国地方官带同焦体贞和胡公发等5人前往上海美国驻沪总领事馆进行交涉时，“该总领事一味袒护洋商”，说什么“盐船见轮船不早起碇，轮船见中国船不早停轮，该两造皆错，所有盐价船价，断还一半，共银1424.37两，女命3口，共偿银300两，由旗昌行主，措缴给领”。地方政府照会美国总领事，要求赔偿全部盐价船价，女命3口，每口偿银300两，另给焦体贞等由南京至上海往来川资。美总领事复称：“案已定断，无权再改，如谓不公，应请咨明总理衙门照会驻京公使，倘公使以为有错，可嘱领事再查。”总领事把事情推到北京，用的是拖延策略。果然，地方政府也认为“若原告久住沪城，守候详咨，照饬复审，未免遥遥无期，益增困苦”。因而照会总领事先将所断的盐价船价和赔偿女命银共1724.37两，给发焦体贞等领回，“如原告允为如此了结，便可完案，倘尚有未甘，再当详咨照会公使核办”。既然原告久住沪城，益增苦累，所谓“详咨照会公使核办”，当然就成了一句空话。然而奇怪的是，李鸿章本来认为“湖广号”“有心贻害”，若不从严究办，就“大有关碍”的，至此却笔锋一转，说什么“此案既据美领事遵断赔偿，姑准如所议完案”。⁽¹⁴⁾

此案明明是“湖广号”轮船不听盐船警告，直向泊在僻静地方的盐船冲去，以行船撞沉停船，“实属有心贻害”，而美国总领事却说什么“盐船见轮船不早起碇”，断为“两造皆错”。这就是美国总领事的“秉公定断”。而司法审判权既然掌握在美国领事手里，就连李鸿章也无可奈何。

同治七年九月，英商轮船“得来更号”在天津水面横冲直撞，冲沉巡船一艘，溺毙4人，又不交关税，不领红单，扬长而去。总理衙门以“得来更号”既走私漏税，又撞沉巡船，溺毙人命，照会英国驻华公使，请其于该船下次再来时，不向其发给单照卸货。但英国驻津领事，既未和税务司联系，按章惩罚其走漏行为，又未复照三口大臣，擅自向“得来更号”照旧给予开舱卸货单据，发还船牌，令其出口。而“得来更号”对淹毙4人的家属仅发给抚恤费400元，还要求从海关税收中提还它的所谓“耽延日期费用”。而总理衙门也说什么“此案现将命案罚银完结，应即准其暂行销案”⁽¹⁵⁾云云。这个事例说明，掌握海关行政大权的洋税务司同样放纵外国罪犯，至于中国最高外交当局对拥有领事裁判权的外国领事包庇外人的违法行为，更加无可奈何。

光绪元年（1875）二月二十八日，招商局“福星号”轮船在沿海自北南下，适遇怡和洋行“澳顺号”轮船自南北上，至撩木海面，在相距三里时，“福星号”鸣笛示警，直线前进，并停车缓行，而“澳顺号”却改向曲线前进，并快速航行，直撞“福星号”，造成“福星号”船米俱沉，溺死职官24人，乘客38人的巨大惨案。此案英方起初坚持“两船均错”，损失各半分担的主张。他们把“福星号”船货行李杂物的损失估值197429.3两，减为141335.56两，另加“澳顺号”修理费29079.01两，两共170444.57两，各半分担，合银85207.285两，扣除“澳顺号”修理费后，“福星号”应实得银56000余两。后来华方对所谓“两船均错”的荒谬说词，逐条驳斥，英方也不得不承认“澳顺号”撞沉“福星号”，“福星号”行船不错，错在“澳顺号”。但对损失赔偿问题还坚持“两船均错”，各半分担的原则。至于死难家属的抚恤，英方仅同意对职官每人给予300两，乘客每人100两，两共11000余两。掌握领事裁判权的英国上海领事武断决定如此判决后，“澳顺号”轮船随即离港，其船主也乘船远去。直到光绪二年十二月，“澳顺号”才支付船货损失赔偿费36876两，至于死难家属的抚恤费，直到光绪三年二月二十四日仍分文未付。⁽¹⁶⁾

这个案子的奇突之处在于，英国领事既承认“错在‘澳顺号’”，又判定损失由各半分担，并且“澳顺号”的修理费用还由对“福星号”的赔偿费中扣除。在执行这项判决中，“澳顺号”又将已经达成协议的赔偿费由56000余两减为36876两，至于死难家属的抚恤，事主却分文不付。这就是英国驻华领事的所谓“秉公定断”。

光绪二年，有人总结洋船碰沉民船案件的领事审判结论说，“洋船碰沉民船，赔偿者十不一二。”⁽¹⁷⁾历史文献上还有这样的记载：一只美国商船触沙搁浅。美商雇请中国渔民帮同搬运货物，言明每人日给银2元。经过10多天的搬运，货物驳完后，美商却自食其言，渔民随美商到了上海，不料美商却诬称他们是海盗，捆绑了16个人送交上海道究办。这16个渔民中有7个是南汇人，被押解南汇审讯。无论在上海还是在南汇，被诬渔民都不承认是海盗。而美国驻沪领事还是坚持诬陷，于是又在上海进行中美会审，仍然不能定为海盗。其时16人中，有不少患病，1人已死亡。最后是由清政府官员定案释放，美领亦不复过问。⁽¹⁸⁾

领事裁判权倚势横行的最严重后果在于包庇外国杀人凶手。这个时期，凡涉及中外双方的伤毙人命大案，中国政府对中国有关人犯都是严格按律处刑的。例如同治五年正月，上海客民张淮金刀伤法国巡捕巴陇一案，在同年十一月已经由刑部会同都察院和大理寺按故杀者斩律处斩监候，根据中国律例，应俟同治六年秋后处决。但法国公使催迫甚急，总理衙门和刑部于同治六年六月就特拟专条，为表示对法“友谊之笃”，变更常例，提前下令执行。⁽¹⁹⁾

掌握领事裁判大权的外国领事，却是另一副面孔。他们遇到自己国人犯罪时，“专以庇护洋人为主”，⁽²⁰⁾或“重罪轻判”，或“空言了事”，或“有意纵释”，⁽²¹⁾经常诬赖狡辩，虽杀人大案，也不例外。

同治三年五月二十四日，有一个叫做彭尚会的人路过（汉阳？）亿生洋行门前，当时那里正是“众人喧嚷之处”。该行英人炉礼士平举洋枪，对人施放，第一枪放空，第二枪击中彭尚会的左后胁，彭负伤转身，炉再开第三枪，击中彭的胸部致死。关于这件事情的经过，无论是汉阳知县孙福海到现场传集人证所得的调查结果，还是孙福海和英国领事卫士达会讯炉礼士所得的供词，也无论是后来英国公使和卫士达发给中国方面的照会，都并未提出彭尚会和炉礼士有何仇隙，当时因何滋事，以致炉礼士开枪射击的理由，可见炉礼士纯属无故杀人。炉礼士也供认“亲自放枪，中伤彭尚会致死”，不过“不知枪内有子，非有心毙伊性命”云云。但是，当彭尚会第二枪负伤转身以后，炉礼士再开第三枪，谁能相信“不知枪内有子”的欺人之谈呢？

然而英国驻汉口领事却硬说“此案虽系耳目所能到，实意料所不及，应问以误伤致死之罪”，将该犯定罪，罚洋500元给尸亲养活。而英国驻华公使也说，“炉礼士放枪，并无故意杀人”，“即使本大臣当日同审，亦不能定为故杀。而过失杀人，本国定例，亦不能使之就死。来文粘单所称尸亲但求抵命一节，即使彼时解送香港，亦不能应其所求”。接着英领就以“将该犯倾产，遣离中国，绝其生计”为名，把炉礼士送去香港，最后是以赔偿尸亲400元了结。⁽²²⁾这个事例说明，不论外国人犯下多大罪行，外国领事只消把犯人送出中国去就可逍遥法外了。

同治四年五月，有18个法国人和美国人在厦门伙劫华商“源昌号”，铳毙“宝盛”杂货店伙计陈昆。法国领事把法国犯人送往上海，而上海法国领事则扬言没有见证，硬把该犯送上法国兵船，“解往安南管束”。同年五月，英船水手在福州行凶杀人，英国领事把犯人“押回香港”，说什么“华民应照中国律例，英人应归英国律例，各归各办，和约明著”。⁽²³⁾

上面的许多事例充分说明，在领事裁判权的庇护之下，外国入侵者在中国的行动具有多大的为所欲为的随意性和伤天害理的残暴性，就连外国使领人员也并不否认这种作用。

1861年美国商船“安格尼斯号”（Agnes）和英国商船“布莱克本号”（Blackburn）在宁波违章卸货，宁波海关根据条约规定没收已卸的货物，并进行罚款。美国公使蒲安臣（A.Burlingame）并不否认违章卸货为违法行为，也不否认宁波海关有权没收已卸货物，但一口咬定，没收货物是对物的事情，进行罚款是对人的事情，而一涉及对人的事情，就属美国领事的权力范围，⁽²⁴⁾宁波海关对人进行罚款，就是“侵犯了美国的领事裁判权”。⁽²⁵⁾这一事件过了两年以后，蒲安臣终于承认，“我们的国旗曾经被用来庇护在中国的所有（美国）流氓”，应该“取缔当时在外国人中盛行的那种嚣张不法的情况”⁽²⁶⁾云云。

1868年，汉口一家英国商行在宣告破产以前的几天内，收进中国茶商的大量茶叶，分文未付就逃之夭夭。汉口英国领事不仅不为中国茶商追还茶款，而且未对英商采取任何司法措施。面对这样一件公案，英国公使阿礼国也不得不承认他们的诉讼程序并非“绝对完美无缺的”。他说：“可以肯定，在过去两年里，外国洋行的一系列破产中，必然也会造成中国人的巨额损失。对于这些损失，我们的法律并没有提供补救或赔偿。”⁽²⁷⁾阿礼国的所谓英国法律对中国人所受的损失没有提供补救或赔偿，这种事情比起庇护杀人罪犯来，不过是鸡毛蒜皮的小事而已。

这种司法豁免权，不但适用于在华外人，而且扩大到为外国人服务的中国人。1844年年初，福建当局和英国驻福州领事达成协议十条，其中第九条规定，外商“所用通事，有犯法滋事……或由管事官押送地方官衙门办理，或由地方官照会管事官查拿办理，彼此均不得庇护推托”。⁽²⁸⁾此中所谓外商所雇华人犯法后，“或由地方官照会管事官查拿办理”，授权英国领事查拿办理华人，严重地损害了中国司法管辖权。

这个协议达成后半年，厦门发生一件英人所雇华人被抢案。英国驻华公使德庇时（J.F.Davis）即向耆英提出交涉，为该华人追回被抢财物。从此“英国人认为有权为他们所雇华人向中国当局要求赔偿”。⁽²⁹⁾此例一开以后，华人在洋行充作行伙、买办者，遇有讼事，即使讼事本身与洋行毫无关系，洋行也“代为禀请领事官照会地方官追理”，⁽³⁰⁾外国领事则“索谢入己”。例如70年代初，沙俄驻天津领事孔气（K.A.Skachkov）和署理美国驻天津副领事英国人密迪乐（T.T.Meadows）就经常包揽词讼，“凭空结撰，言不如意不止”。

事情终于发展到这样。外国人把外国国旗或船只的执照卖给华商，华商便在洋旗和执照的掩护之下走私漏税，一旦败露，“洋人洋行均为之出头承认”，“领事官亦为之辩白”。⁽³¹⁾洋人还受雇于华商，在华船上充任“坐船”，“借势抗厘”。⁽³²⁾他们或者在自己船只之后，“搭民船数只”，或于自己船只之中，夹带华商货物，“认为己货”，借以偷漏税厘。⁽³³⁾洋船所装货物有时根本就是华商货物，但“洋商认为己货，包揽代报关税希图避重就轻”。1868年总理衙门在致英国公使的节略中，就指出这类英商“与华商扶同作弊”。⁽³⁴⁾

事情的严重还在于外国领事庇护受雇华人为他们向中国政府要求豁免权。例如同治四年德国驻牛庄副领事就照会山海关道，说什么“洋行所雇华人，若用洋行名号代洋行办理买卖等事，自属洋行之事。该洋行自应请领事官作主，以遵条约，至中国官拿获洋人所雇华人一节，若在犯法处所，适遇其人其地在雇主住处以外，捕役自可登时拿获，勿庸先行知会领事官，且中国官员一经出票，捕役即可在雇主住处以外，将其拿获，勿庸先行知会领事官。惟中国官员若肯将此出票之事与领事官声言自为更美，但为礼貌而已，并非例所当然。至于德人住处以内，则捕役自不能直入捕拿。如遇此事，中国官员自应先期知会领事官，领事官或准捕役入拿，或领事官令人代拿转交中国捕役亦可。以上所云雇主住处之内，皆指其房屋、栈房、院园等处，若无墙篱之空地，不为住处之内”。这就是要求中国政府对德国私人的房屋、栈房、院园，都给予外国使馆那样的外交豁免权，连受雇于德国人的华人罪犯都无权拘拿。

总理衙门对这项破坏中国主权的狂妄要求，原则上是完全同意的，不过对于“其兴讼之人，是否真正洋行之伙，致讼之由，是否真正洋行之事，应由各该管事遇事随时查察，以绝借词假冒”。⁽³⁵⁾据此，兴讼之人若是洋行真正之伙，致讼之由若是真正洋行之事，中国官方便无前往拘捕之权。即使中国地方官认为兴讼之人，并非真正洋行之伙，致讼之由，并非真正洋行之事，而德国管事官认为兴讼之人是真正洋行之伙，致讼之由是真正洋行之事，那么中国官方也没有前往拘捕之权；既无权拘捕，当然也就谈不上审讯判决。

光绪元年（1875）七月十二日总理衙门发给南洋大臣的咨文里说，据闽浙总督所咨福建通商局司道的报告，“闽省各口，自开办通商以来，凡华民与洋人交涉事件因而至讼者，应由领事官照会地方官秉公审理，历办在案。近来有华人在洋行充作行伙买办者，遇有讼事，该洋行行主亦代为禀请领事照会地方官追理，遂致洋案较多。本司道悉心酌议，嗣后凡系真正洋人与华民涉讼者，仍由领事官照会地方官秉公审理，其有华人在洋行作为买办伙伴与华民华商因案互讼，应令自赴地方官呈明，听候讯断，该洋行主不得干预，领事官亦毋庸代为照会”。总理衙门认为“如华人在洋行充作行伙买办者遇与华人涉讼情事，自当归中国官员讯办，领事官不得过问”。⁽³⁶⁾这个文件透露出，在光绪元年七月以前，福建各口的洋行曾经为他们所雇用的行伙买办“代为禀请领事照会地方官追理”其和华人涉讼案件。但是，以后我们即将看到，即使已经不复受雇于洋人的卸任买办，也横行无忌，而中国官民人等也莫可如何！

由于领事裁判权的存在，很快就形成一种社会风气，处处“媚夷、艳夷而鄙华，信夷而压华”。⁽³⁷⁾这种社会风气更加助长了外国入侵者的气焰。