法律与法规知识

第四节　法律与法规知识

一、法学理论

法学理论是整个法学的基础理论，我国法学理论不但对整个法的原理、原则、概念、范畴和规律性的东西进行了研究，还对有中国特色的社会主义民主与法制，依法治国、建设社会主义法治国家，法与物质文明和精神文明建设的关系等重大问题进行了研究。

（一）法的概念与基本特征

1．法的概念

法是指由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，体现国家意志，并以国家强制力为后盾的人们行为规范的总称。

2．法的基本特征

法主要有以下几个特征：

①特殊规范性。法律主要是由法律规范构成的，它有自己特殊的逻辑结构，这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。

②国家创制性。法是由国家制定或认可的一种特殊的行为规范，而法律以外的其他社会规范都不是由国家创制的。

③法具有普遍适用性。法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。

④法是由国家强制力保证实施的社会行为规范。法是由国家强制力来保证实施的。

（二）法的分类

从不同角度，按照不同的标准可以把法分为若干不同的种类。例如以法规范的内容为标准，可以分为宪法、民法、刑法等。下面主要介绍与我国法制建设相关的关于法的基本分类。

1．成文法与不成文法

根据法的创制方式和表达形式的不同可以将法分为成文法与不成文法。成文法又称制定法，是指由国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法。不成文法是指由国家认可其法律效力，不具有规范的条文形式的法。不成文法大体上体现为三种形式的法，即习惯法、判例法、法理。

2．实体法与程序法

根据法律规定的具体内容的不同可以分为实体法和程序法。实体法直接规定人们权利和义务的实际关系。它主要由刑法、民法、商法等构成。而程序法则是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。它们二者相对应，前者规定的是审判内容，而后者规定的是审判程序。

3．根本法与普通法

根据法的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同可以将法分为根本法与普通法。根本法在我国就是指宪法，主要规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问题。普通法是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法。它的法律地位和效力低于根本法。

4．一般法与特别法

根据法的效力范围不同可以将法分为一般法与特别法。一般法是指在一国范围内，对一般人或一般事项有效的法。特别法是针对特定的人群或特别事项，在特定区域有效的法。

5．国际法与国内法

根据法的创制和适用主体的不同可以将法分为国际法和国内法。国际法是指在国际交往中，由不同主权国家通过协议制定或者公认的，用以规定国家间、地区间相互关系的法；国内法是特定国家制定的规定一个国家内部联系的法。

6．公法与私法

根据法的内容可以将法分为公法与私法。这种划分目前还没有统一的共同认可的标准。

（三）法的效力

法的效力通常有广义与狭义之分。广义的是指法的约束力和法的强制性；狭义的法律效力，是指法的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

1．对人的效力

由于历史发展阶段和国情的不同，各国在法律对人的效力方面先后确立过不同的原则，主要有以下几种原则：

（1）属人主义。凡是本国人，不论在国内或国外，都受本国法约束。

（2）属地主义。不论本国人、外国人，只要在本国法所管辖的区域内，一律有效力。

（3）保护主义。任何人只要损害了本国利益，不论损害者的国籍和所在地，都受到本国法的追究。

（4）结合主义。以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。我国采用的就是这一原则。

2．空间效力

法的空间效力是法适用的领域范围，包括领土、领水、领空和底土。驻外国使馆、悬挂本国国旗的船舶和航空器属于领域的延伸，本国法都有效。

3．时间效力

法的时间效力是指法从何时开始有效，何时失效，以及对其生效以前的事件和行为是否有溯及力。

（1）法生效的时间主要有以下四种情况：①自法颁布之日起生效；②由该法明文规定具体生效时间；③由专门的决定规定该法具体生效的时间；④明文规定法颁布后经过一定期限开始生效。正规的做法是明文规定（明示）生效的时间，即“以法生效”。

（2）法因为废止而失效。法的废止主要有以下两类：

一是明示的废止。明示的废止指新的规范性法律文件明文规定或者单行的规范性法律文件专门废止旧法。

二是默示的废止。默示的废止指在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止；上位法与下位法不一致的，适用上位法的规定而使下位法事实上被废止。

（四）法律体系

法律体系是指一个国家中的依照一定原则和要求组成的全部法律规范的统一整体。这个统一的成系统的全部法律规范的构成。按不同的标准可以划分为不同的法律部门，历史上有公法、私法之分，国内法、国际法之分等。当代中国的法律体系通常包括下列法律部门或部门法：宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法。

1．宪法

宪法主要规定我国的各种基本制度、原则、公民的基本权利和义务，各主要国家机关的地位、职权和职责等。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，其他任何法律、法规都不得与宪法相抵触。

2．行政法

行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和。它主要规定行政管理体制、行政管理基本原则、行政机关活动的方式、方法、程序，以及国家公务员的规范等等。

3．民法

民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。民法只是调整平等主体之间发生的财产关系和人身关系，如所有权关系、债权关系等。

4．商法

商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。我国的商法包括《企业破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等。

5．经济法

经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。经济法这一法律部门主要包括有关企业管理的法律规范，有关财政、金融和税收税务方面的法律、法规，有关宏观调控的法律、法规，有关市场主体、市场秩序的法律、法规等。

6．刑法

刑法是规定犯罪和刑罚的法律。刑法部门中，占主导地位的规范性文件是《刑法》。

7．诉讼法

诉讼法，又称诉讼程序法，是有关各种诉讼活动的法律，它从诉讼程序方面保证实体法的正确实施，保证实体权利、义务的实现。

二、行政法与行政诉讼法

（一）行政法的概念

行政法是我国法律体系中的重要法律部门之一，行政法就是指关于行政权力的授予、行使，以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法是关于公共行政的法律，其中公共行政是指国家行政机关对公共事务进行组织与带动的活动。

（二）行政主体

1．行政主体的概念

行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义实施行政管理活动，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。

2．行政主体的种类

根据行政主体资格取得的法律依据的不同，可将行政主体划分为职权性行政主体和授权性行政主体，具体表现为行政机关和法律、法规授权的组织两种形式。

行政机关是指依宪法或行政组织法规而设置的行使国家行政职权的国家机关，具体是指各级人民政府及其职能部门及县级以上地方人民政府的派出机关。

法律、法规授权的组织是指根据宪法和行政机关组织法以外的单行法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织，具体包括下述几种：企业、事业组织、社会团体、基层群众性自治组织。

（三）行政行为

1．行政行为的概念及特征

行政机关的活动是多种性质不同的活动组成，其中只有行政行为才可能引起行政诉讼的后果。行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为。

行政行为具有以下几个特征：

（1）行政行为是行政主体的行为。只有行政主体所为的行为才有可能是行政行为。（2）行政行为是行政主体行使行政职权的行为，具有单方性。如果具备行政主体资格，但并不是行使行政职权，也不是行政行为。（3）行政行为是产生一定法律后果的行为，这种法律后果主要表现为行政行为对于相对人的权利、义务发生影响。

2．行政行为的分类

行政行为的分类很多，本书仅介绍以下几种比较重要的分类：

（1）根据行政相对人是否特定为标准，可将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。

（2）根据行政主体的意思表示是否受到法律的严格限制可将行政行为划分为羁束行政行为和裁量行政行为。

（3）根据是否可由行政主体主动实施为标准可将行政行为划分为依职权行政行为和依申请行政行为。

（四）行政处罚

1．行政处罚的概念

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范，依法应当处罚的行政相对人给予法律制裁的行为。

2．行政处罚的原则

行政处罚必须遵循以下原则：

（1）处罚法定原则，即行政处罚必须严格按照法律规定进行。

（2）处罚公正、公开原则。指行政处罚的设定与实施要公平正直，没有偏私，处罚公正原则体现在实体公正与程序公正两方面。

（3）一事不再罚原则。指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次的处罚，即对同一违法行为不得有同类处罚，目前我国同类处罚仅限于罚款。

（4）处罚与教育相结合原则。指在实施行政处罚时，要坚持处罚与教育相结合，纠正违法，实现制裁与教育双重功能。

（5）保障权利原则。指在行政处罚中要充分保障当事人的合法权益，不应让无辜的人遭受处罚，必须让违法的人得到公正的处罚。

3．行政处罚的种类

学理上行政处罚分为：人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚四种。而我国《行政处罚法》主要规定了以下几类：①警告；②罚款；③没收违法所得和非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留，只能由公安机关实施；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。

4．行政处罚的程序

行政处罚程序是指处罚主体在实施处罚过程中所要遵循的步骤与方式。行政处罚程序包括简易程序和一般程序两种，而听证程序是一般程序中比较特殊的程序。

（1）简易程序

简易程序是当场可进行的处罚程序，主要适用于事实清楚，情节简单，后果比较轻微的违法行为。适用简易程序必须具备以下三个条件：①违法事实确凿；②有法定依据；③适用于个人50元以下，组织1000元以下的罚款或警告处罚。

简易程序的内容主要为：可以一人执行，但必须要采用书面形式，而且必须表明身份。即应向当事人出示自己执行公务的身份证件，当场指出违法行为的违法事实，说明要给予行政处罚的理由及有关依据，并告知当事人有进行陈述和申辩的权利，同时还应当制作处罚决定书以及备案。

（2）一般程序

一般程序也称普通程序，是除简易程序以外作出处罚所适用的程序，比简易程序要复杂、严格。

一般程序包括以下几个具体步骤：①立案。处罚实施主体知悉相对人的违法行为，首先予以立案，做好查处违法行为的准备工作。②调查取证。处罚实施主体必须客观公正地调查收集有关证据，查明案件的真实情况。③说明事由、听取当事人陈述与申辩。向当事人说明要处罚的理由，并采取一定的方式听取当事人的意见，允许其申辩与陈述。④作出处罚决定。处罚决定应采用书面方式。⑤送达。依据法定的程序和方式，将处罚决定书交付当事人。

（3）听证程序

听证程序是指行政机关在作出处罚决定之前，公开举行由利害关系人参加的听证会，对事实进行质证、辩驳的程序。

听证程序的适用需具备以下两个条件：①责令停产停业，吊销许可证或营业执照，较大数额罚款等处罚适用听证程序。②必须经当事人申请。只有当事人要求听证的，行政机关才进行听证。

在适用听证程序时应注意以下几点：①工商行政管理局应告知当事人有要求举行听证的权利；②听证会由非本案调查人员主持；③除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，一律公开进行；④当事人可以亲自参加，也可以委托他人代理参加；⑤费用由行政机关负担。

5．不予行政处罚和减轻行政处罚的情形

（1）不予行政处罚的情形

不予行政处罚的情形有以下三种：

①不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

②精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

③违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

（2）依法从轻或者减轻行政处罚的情形

依法从轻或者减轻行政处罚的情形有以下几种：

①已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，应从轻或者减轻行政处罚。②主动消除或者减轻违法行为危害后果的。③受他人胁迫有违法行为的。④配合行政机关查处违法行为有立功表现的。⑤其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

（五）行政复议

1．行政复议的概念

行政复议是指公民、法人和其他组织认为行政机关或其他行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上级行政机关或法律法规规定的特定机关提出申请，由受理申请的行政机关对原行政行为再次进行审查并作出裁决的制度。

2．行政复议和行政诉讼相竞合的几种情形

行政复议和行政诉讼的竞合主要有以下四种情形：

①选择型：大多数既可以复议，也可以直接起诉。

②选择终局型：选择了复议就不能再诉讼。

③必经型：必须先复议再起诉，如税收、游行示威、治安管理、公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，这些情形下当事人对行政处罚不满的，必须先复议再起诉。

④复议终局型：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

（六）行政诉讼

1．行政诉讼的概念

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼，并由人民法院依法审理的活动。

2．行政诉讼的受案范围

行政诉讼的受案范围，也称法院的主管范围，是指法律所规定的人民法院所受理的行政案件的范围。

（1）受理的案件包括以下八类：①行政处罚案件；②行政强制措施案件；③侵犯法律规定经营自主权案件；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥抚恤金发放案件；⑦违法要求履行义务案件；⑧侵犯其他人人身权、财产权案件。

（2）不受理的案件有以下几种情形：①国际外交等国家行为；②刑事强制措施行为；③不具强制力的行政指导行为；④抽象行政行为；⑤驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑥对公民、法人或其他组织的权利、义务不产生实际影响的行为；⑦法定行政终局裁决行为；⑧行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利、义务决定的行为；⑨行政调解行为；⑩法定行政仲裁行为。

3．行政诉讼的程序

行政诉讼的程序，主要是指审判机关解决行政案件的步骤、方式、形式、时限等的综合过程。它包括案件的起诉与受理、法院审理案件的一审、二审以及审判监督程序，另外还包括执行程序。

（1）受理程序

起诉，是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求法院对具体行政行为进行审查从而保护自己合法权益的诉讼行为。当事人必须根据行政诉讼法所规定的条件在法定期限内提起诉讼。

受理，是指人民法院对起诉进行审查，认为符合法定的起诉条件和其他受理条件而予以立案的诉讼行为。人民法院必须对原告的起诉进行审查以决定是否立案。

（2）一审程序

人民法院受理行政案件后，即进入一审程序。

其具体步骤主要包括：①审理前的准备。如将起诉状副本发送被告，将答辩状副本发送原告等。②开庭审理。开庭审理要经法庭调查、法庭辩论、合议庭评议等阶段。③法律适用。即人民法院审理行政案件必须以法律和行政法规、地方性法规为依据。④一审判决。人民法院应当在立案之日起3个月内作出一审判决。

一审判决包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、驳回判决和确认判决五种判决。

（3）二审程序

二审程序是指上级人民法院对下级人民法院就一审行政案件所做的判决、裁定，基于当事人的上诉，在其发生法律效力以前对案件进行审理的程序。

二审程序必须注意以下四个问题：

①上诉权及上诉期限。行政诉讼法规定，当事人不服人民法院一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提出上诉。当事人不服人民法院一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起诉讼。逾期不提起上诉的，一审判决或者裁定发生法律效力。

②审理方式。在二审程序中，如果法院认为上诉案件事实清楚的，可以实行书面审理。

③二审判决。根据不同情况可分别作出以下判决：驳回上诉，维持原判；依法改判；裁定撤销原判，发回原审人民法院重审或直接改判。

④上诉案件的审理期限。人民法院应当在收到上诉状起2个月内作出终审判决。有特殊情况要延长的，由高级人民法院或最高人民法院批准。

（4）审判监督程序

审判监督程序又可称为再审程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的规定，依法再次审理的程序。

根据行政诉讼法的规定，下列人员和机关有权提起审判监督程序：

①各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定，认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。

②上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

③最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现有违反法律、法规规定的，均有权向同级人民法院提出抗诉。

（七）国家赔偿

1．国家赔偿的概念和特征

国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任对受害人予以赔偿的制度。

根据国家赔偿法的规定，国家赔偿具有以下特征：

（1）赔偿的主体是国家；

（2）赔偿以违法行使职权为前提；

（3）赔偿以侵犯相对人合法权益并造成损害为条件；

（4）赔偿必须依法进行；

（5）国家机关对故意或有重大过失而给相对人造成损害的工作人员有求偿权；

（6）国家赔偿以支付赔偿金为主要形式，但受侵害人也可以同时或单独请求赔偿义务机关采取恢复原状、返还财产、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等其他赔偿形式。

2．国家赔偿责任的构成要件

对于国家赔偿，首先我们必须知道在什么情况下国家承担赔偿责任以及一个行为取得国家赔偿应当符合什么条件？也就是说必须明确关于国家赔偿的归责原则和国家赔偿的构成要件。

我国国家赔偿实行违法归责原则，违法归责原则是指国家机关及其工作人员在执行职务中，违反归责法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任。

一般情况下，国家赔偿责任必须具备以下四个要件：

（1）主体要件。国家只对国家机关和法律、法规授权的组织的侵权行为承担赔偿责任。

（2）损害结果要件。只有产生了损害的后果才能引发赔偿的义务，无损害也就没有国家赔偿。这种损害必须是已经发生的和在现实中存在的，受到损害的权益必须是合法的。

（3）违法行为，即构成国家赔偿责任的行为，必须是违反法律的行为。

（4）因果关系，即违法行为与损害事实之间存在因果关系，在国家赔偿关系中，违法行为引起损害事实，具有因果关系就可能引起国家赔偿，不具有因果关系则不能引起国家赔偿。

3．国家赔偿的范围

国家赔偿的范围是指国家对国家机关及其工作人员在行政职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围。

首先，国家只对国家机关及工作人员的以下行为造成的损害给予赔偿：

（1）行政和司法行为。只有行政、司法活动中的违法行为造成的损害国家才承担赔偿责任，对立法、军事、外交等国家不负赔偿责任。

（2）职权行为。国家赔偿只针对职权行为造成的损害，公有公共设施因设置、管理不善而造成的损害，均不在国家赔偿范围之内。

其次，国家只对违法行为所造成的下列损害给予赔偿：

（1）只对人身权、财产权的损害给予赔偿。

（2）只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。

（3）只赔偿全部直接损失，不赔偿间接损失。

（4）对人身权损害赔偿，以维持公民生活必需为原则，采取限制最高赔偿金予以赔偿。

4．国家赔偿的种类

我国国家赔偿范围包括以下3类：

（1）行政损害赔偿。指行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权、财产权的行为时，受害人有取得赔偿的权利。

（2）刑事损害赔偿。指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有侵犯人身权、财产权的行为时，受害人有取得赔偿的权利。

（3）民事诉讼、行政诉讼损害赔偿。法院在办理民事、行政案件的过程中，违法采取强制措施造成损害所给予的赔偿。

三、合同法

（一）合同与合同法

1．合同的概念与特征

合同，亦称契约，是指作为平等主体的当事人为实现一定经济和民事目的，明确相互权利义务关系的协议。

合同具有以下法律特征：（1）订立合同的双方当事人的法律地位平等，也就是说合同是平等主体之间的民事法律行为；（2）合同是当事人在平等基础上自愿达成的协议；（3）合同所确定的关系是民事关系，一经依法成立，便具有法律上的约束力。

2．合同的分类

合同的分类主要有以下几种形式：

（1）根据合同的成立是否已交付标的物为要件，合同可分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。实践性合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。

（2）根据合同成立是否需要特定的形式，将合同分为要式合同与不要式合同。

（3）根据双方当事人权利和义务的分担方式，合同分为双务合同与单务合同。双务合同指双方互负债务的合同。单务合同，又称片务合同，指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同。

（4）根据双方当事人取得权利有无代价，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同指双方互为给付而取得对价的合同。无偿合同指一方只为给付而无对价的合同，常见的无偿合同有：赠与合同、借用合同、保证合同。

（5）根据两个合同之间的主从关系，合同分为主合同与从合同。

3．合同的订立

（1）合同订立的一般程序

合同订立的程序，指当事人之间对合同内容进行协商，取得一致意见的过程。合同的订立包括要约和承诺两个阶段。

要约。要约，又叫发盘、发价、报价等，是一方当事人向另一方当事人发出的订立合同的意思表示，发出要约的一方为要约人，另一方是受要约人。要约的内容需包括足以决定合同成立的主要条款。

承诺。承诺，又叫接盘，是指受要约人向要约人做出的对要约完全同意或基本同意的意思表示，对要约不作变更或只对非实质性条款作变更。

（2）合同的形式

根据我国法律的规定，我国合同有下列三种形式：①口头形式。口头合同是指当事人用语言方式为意思表示而订立的合同形式，常用于简单的经济交往。②书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。③其他形式。其他形式指当事人既不用文字、也不用语言，而用行为表达意思。

（3）合同订立的原则

首先是合法的原则，当事人订立合同不得违反国家法律和政策的规定，不得侵犯国家和社会公共利益以及第三人的合法权益；其次是平等自愿、协商一致的原则。

（4）合同成立的方式

合同成立的方式主要有以下三种：

自行成立。一般情况下，若合同双方当事人意思表示一致，只要承诺生效，合同就成立。

确认成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

批准、登记成立。合同订立后履行前，法律、行政法规规定必须先经有关机关批准、登记的，只有经批准、登记后，合同才成立。

4．合同的内容

合同的内容是指合同的各项条款，即据以确定合同当事人权利、义务和责任的条文内容。主要包括：

（1）双方当事人的姓名和名称。

（2）标的。是合同当事人的权利和义务指向的对象。合同标的可以是货物、货币、行为、智力成果和工程项目等。

（3）标的的数量和质量。数量和质量是确定标的的主要条件。

（4）价款或酬金。这是有偿合同的必备条款。合同中应定明价款和酬金数额以及计算标准、结算方式和程序等。

（5）合同的履行期限、履行地点和方式。

（6）违约责任。指违反合同义务的当事人应承担的法律责任。在合同中明确违约责任的规定，有利于督促当事人自觉履行合同，发生纠纷时有利于确定违反合同的当事人应承担的责任。

（7）解决争议的方法。

5．合同的履行

合同的履行是指合同的当事人应依照合同的规定，全面完成各自承担的义务，债权人的合同债权得到完全实现的过程。合同依法成立即具有法律约束力，当事人应当全面履行合同约定的义务。

合同当事人在履行合同债务时应遵循以下基本原则：（1）诚信原则。诚信原则，也称诚实信用原则，指合同当事人必须重诚实、守信用。（2）实际履行原则。指合同当事人应当按照约定的合同标的履行合同，不得以其他标的替代合同标的，不得擅自变更或解除合同。（3）适当履行原则。指合同当事人应当按照合同约定的数量、质量、履行期限、地点和方式履行义务。

为了确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方或第三人为合同履行提供担保，常见的担保有以下几种方式：

（1）定金。签订合同的当事人一方，为了证明合同的成立和保证合同的履行，按照合同约定先给付对方一定数量的货币。合同履行后，定金应收回或抵作价款。给付定金一方不履行合同时，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同时，应当双倍返还定金。

（2）保证。合同当事人以外的第三人以自己的财产担保合同一方当事人履行义务的行为。当被保证人不履行合同时，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。保证人代被保证人履行合同或赔偿损失以后，有权要求被保证人偿还财产。

（3）抵押。合同义务方或者第三人向权利方提供财产作为抵押物，以保证义务人按期履行合同义务的行为。抵押不转移作为抵押财产的占有。当义务人不履行义务时，权利人有权将抵押物折价或变卖，并且优先于其他债权人受到补偿。

（4）质押。为了保证合同的履行，合同义务人或第三人将其动产或者权利移交权利人占有，当义务人不履行合同义务时，权利人有就其占有的财产优先受偿的权利。

（5）留置。是指合同一方当事人按照合同的约定占有另一方当事人的财产，在对方当事人不履行合同义务时，依照法律的规定扣留该财产，并以该财产折价或者以该财产的变卖价款优先受清偿的担保形式。

6．合同的变更和解除

（1）合同的变更和解除的概念

合同的变更是指合同成立后，尚未履行或没有完全履行之前，由当事人依法律规定的条件和程序，不改变合同的主体，仅改变合同的内容，对原合同的内容进行修改或补充。

合同的解除是指合同订立后，尚未全部履行之前，当事人依法解除原合同，提前终止双方当事人的权利和义务关系。

（2）合同变更的程序

合同变更主要按以下步骤进行：①由当事人提出变更合同的建议书或书面通知；②对变更合同进行答复，逾期不答复的视为默认；③协商签订变更合同的协议；④关于变更争议的解决。

（3）可变更、可撤销合同的种类

下列合同可变更、可撤销：①受欺诈而订立的合同；②受胁迫而订立的合同；③乘人之危订立的合同；④因重大误解的合同；⑤显失公平的合同。

（4）合同解除的条件

合同具备下列条件之一的，当事人可以解除合同：

①当事人协商一致，且不因此而损害国家和社会公共利益的，可以解除合同。②当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。③发生不可抗力事件，致使不能实现合同目的，当事人可以单方解除合同。④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。⑤当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成熟时，解除权人可以解除合同。⑥出现法律规定的其他解除合同的情形。

（5）合同变更和解除的法律后果

合同的变更和解除一般不涉及合同已履行的部分，而是对未履行的部分发生法律效力。

双方自愿协商变更和解除合同的，受损失的一方有权要求对方赔偿损失。变更或解除合同，不影响合同约定的结算和理赔条款，不影响合同约定的解决争议条款。

7．无效合同和可撤销合同

（1）无效合同

无效合同指虽经当事人订立，但因违反法律、行政法规和社会公共利益，不被法律承认和保护的合同。

按照我国法律和司法实践，无效合同主要有以下几种：一是一方或双方当事人主体不合格的合同；二是内容不合法的合同；三是意思表示不真实而订立的合同。

（2）可撤销合同

可撤销合同指由于法定原因享有撤销权的一方合同当事人请求撤销合同效力的合同。

可撤销的合同包括：一是因重大误解而订立的合同；二是显失公平的合同。可撤销的合同，只有当事人申请撤销时，法院或仲裁机构才能做出撤销的裁决。

8．违反合同的责任

（1）违约责任的概念

违反合同的责任简称违约责任，是指合同当事人一方或双方不履行或不完全履行合同应依法承担的相应的民事责任。违约责任是一种民事责任，并且具有惩罚性和补偿性双重特性。

（2）违约责任的构成要件

违约责任的构成要件，主要包括以下两个方面：

一是要有违约事实，即有合同不履行和不完全履行的客观事实的存在；

二是当事人有违约的过错。过错包括故意和过失。

当事人的过错是构成违约责任的主观要件。

（3）违约补救措施

违约补救是指合同的当事人一方违约时，为减少或弥补另一方当事人因此遭受损失而采取的各种措施。违约补救措施主要有：①支付违约金；②支付赔偿金；③继续履行合同；④中止合同；⑤支付迟延支付金额的利息；⑥解除合同。

（4）违反合同责任的免除

合同法规定，因不可抗力原因致使合同不能履行或不能完全履行时，可免除当事人的责任。不可抗力是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生及后果不能避免并不能克服的事件。

不可抗力包括来自自然界和人类社会的事件和行为。因不可抗力而不能履行合同的全部或者部分义务的当事人一方，应当把它因不可抗力事件而不能履行合同的全部或者部分义务的情况及时通知另一方，以减轻可能给对方造成的损失；并且应当在合理的期间内提供有关机关出具的证明。

四、劳动法

（一）劳动法及其调整对象

1．劳动法的概念

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。

2．劳动法的调整对象

劳动法的调整对象主要是劳动关系，同时还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位。

3．劳动法的适用范围

（1）《劳动法》适用范围包括：一是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；二是国家机关、事业组织、社会团体只有实行劳动合同制度的以及按照规定应当实行劳动合同制度的工勤人员（即通常指的“工人”），和建立劳动合同关系的非工勤人员。

（2）《劳动法》不适用于公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭保姆、在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等。

4．劳动者的基本权利和义务

（1）基本权利：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

（2）基本义务：《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

（二）促进就业

1．促进就业的概念和措施

促进就业是指国家为保障公民实现劳动权所采取的创造就业条件、扩大就业机会的各种措施的总称。

促进就业是国家的基本职责，国家和各级人民政府主要采取以下措施来创造就业条件，扩大就业机会，其主要内容为：

（1）促进经济和社会发展；（2）国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业；（3）国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业；（4）地方各级人民政府应当采取措施，发展各种类型的职业介绍机构，提供就业服务。

2．劳动就业的原则

劳动就业是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事某种具有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。根据《劳动法》的规定，劳动就业原则有以下几项：

（1）平等就业的原则。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利。

（2）双向选择的原则。求职者享有选择职业的权利，用人单位享有用人自主权。求职者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上通过签订劳动合同实现劳动者就业。

（3）照顾特殊群体人员就业的原则。特殊群体人员包括残疾人、少数民族、退出现役的人员等，这些人因谋求职业有困难或处境不利，国家对这些人的就业实行特殊政策，给予特别保护。

（4）禁止使用童工的原则。童工是指未满16周岁的未成年人，法律禁止用人单位招用童工。但文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，需报县级以上的劳动行政管理部门批准，并保障其接受义务教育的权利。

（三）劳动合同制度

1．劳动合同及劳动合同的种类

劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。

劳动合同可以分为三种：有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。

劳动合同期限包括试用期。劳动者在同一用人单位连续工作满10年的、当事人双方同意延长劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

2．劳动合同的订立及劳动合同的效力

（1）劳动合同的订立

订立劳动合同应当遵循平等自愿和协商一致的原则，不得违反法律和行政法规的规定。劳动合同应当采用书面形式，合同中必须具备以下条款：①劳动合同期限；②工作内容；③劳动保护和劳动条件；④劳动报酬；⑤劳动纪律；⑥合同终止的条件；⑦违反劳动合同的责任。

除此之外，还可以载明试用期条款、保密条款等。也就是说，双方当事人可以协商约定其他内容。

（2）劳动合同的效力

劳动合同的效力是指劳动合同具有法律约束力的起始时间。依法订立的劳动合同，生效时间起于合同签订之日；劳动合同签订后需要鉴证和公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。下列劳动合同无效：

①违反劳动法律、行政法规的劳动合同；

②采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从合同订立之日起，就没有法律约束力。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

3．劳动合同的履行

合同订立之后，双方当事人应全面、正确地履行劳动合同规定的义务。劳动合同的履行原则包括：亲自履行的原则、权利和义务相统一的原则、全面履行的原则、协作履行的原则。劳动合同条款与本单位集体合同规定有不一致的，按照集体合同的规定履行。

4．劳动合同的变更、解除和终止

（1）劳动合同的变更：是指在劳动合同的履行过程中，因法律的规定和双方当事人的约定，而由双方当事人根据情势的变化，对原劳动合同的条款进行修改和补充。主要有以下几种情形：

①经双方当事人协商同意变更的；

②劳动合同条款与本单位集体合同规定不一致的；

③企业严重亏损或者出现自然灾害等不可抗力，确实无法按照原约定的条件履行合同的；

④订立劳动合同时所依据的法律、行政法规和规章已经修改或废止；

⑤企业经上级主管部门批准或根据市场情况变化决定转产或调整生产任务的；

⑥劳动者因健康原因不能从事原工作的；

⑦法律、法规规定的其他情况。

（2）劳动合同的解除：是指劳动合同双方当事人在劳动合同期限满之前终止劳动合同关系的行为。劳动合同的解除分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除和劳动合同自行解除等，较为主要的是用人单位单方解除与劳动者单方解除。

用人单位单方解除劳动合同，有下列几种情况：

①即时解除。我国《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：

●在试用期间被证明不符合录用条件的；

●严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；

●严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；

●被依法追究刑事责任的。

②需预告的解除。我国《劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：

●劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

●劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

●劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

③经济性裁员。我国《劳动法》第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动部门报告后，可以裁减人员。用人单位根据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。

为维护劳动者的合法权益，《劳动法》第二十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得以预先通知或是以经济性裁员为由而解除劳动合同：

●患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

●患病或者负伤，在规定的医疗期内的。

●女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。

劳动者单方解除劳动合同，可分为以下两种情况：即时解除合同和经预告解除合同。有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

●在试用期内的；

●用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

●用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

劳动者除上述情形外，需提前30天书面通知用人单位解除合同，无须说明理由，30天后即可办理有关手续。

（3）劳动合同的终止：是指终止劳动合同的法律效力。有下列情形之一的，劳动合同即行终止：

●劳动合同期限届满的；

●企业被宣告破产或者依法解散、关闭、撤销的；

●劳动者被开除、除名或因违纪被辞退的；

●劳动者完全丧失劳动能力或者死亡的；

●劳动者达到退休年龄的；

●法律、法规规定的其他情形。

（四）集体合同制度

1．集体合同的概念与特征

集体合同是由工会或职工推荐的代表代表职工一方与用人单位就集体劳动关系中全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准等事项在平等协商一致的基础上达成的协议。集体合同具有如下特点：

（1）集体合同的当事人一方是企事业组织的工会或职工代表，另一方是企事业组织。

（2）集体合同的内容是职工集体劳动事项，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利事项等。

（3）集体合同是要式合同，需报送劳动行政部门登记、审查、备案方为有效。

（4）集体合同适用于企事业组织及其工会和全体职工。

（5）集体合同效力高于劳动合同，劳动合同规定的职工个人劳动条件和劳动待遇等标准不得低于集体合同的规定。

2．集体合同的订立和履行

集体合同的订立是指企业或实行企业化管理的事业组织与其工会或职工代表之间，就职工集体劳动事项经过协商一致，设立集体合同关系的法律行为。

集体合同的期限为1至3年。集体合同签订后，在7日内由企业或事业组织一方将集体合同一式3份及说明书报送劳动行政部门登记、审查、备案。劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。经劳动部门审查的集体劳动合同，双方应及时以适当的形式向各自代表的全体成员公布。

集体合同的履行应当遵循全面履行的原则、相互监督原则、协作履行原则。

3．集体合同的变更与解除

集体合同在有效期限内，出现下列情形之一的，可以变更或解除集体合同：（1）经双方当事人协商同意的；（2）订立集体合同依据的法律、法规已经修改和废止的；（3）因不可抗力的原因致使集体合同部分或全部不能履行的；（4）企业转产、停产、破产或被兼并，致使集体合同无法履行的；（5）工会组织依法撤销的。

4．集体合同争议处理

因签订集体合同发生争议的，当事人应协商解决，协商解决不成的，由劳动行政部门组织各方协调处理，这种争议不能采用仲裁或诉讼的方式解决。因履行集体合同发生争议的，可以通过协商、仲裁和诉讼解决。劳动合同履行中发生的争议必须先经过仲裁，才能提起诉讼。

（五）工时制度和休息休假

1．工作制度

工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜和一周内从事生产或工作的小时数。1995年3月25日国务院关于修改职工工作时间的规定中指出，职工每日工作8小时，每周工作40小时。工作日具体包括以下几类：

（1）标准工作日。在我国，标准工作日为每日8小时。

（2）缩短工作日。即少于8小时的工作日。它主要适用于下列职工：从事矿山、井下、高山、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的职工；从事夜班工作的职工；哺乳未满1周岁婴儿的女职工。

（3）延长工作日。即超过8小时的工作日。

（4）综合计算工作日。是指以一定时间为周期，集中安排工作和休息，平均工作时间与标准工作时数基本相同的工作日。主要适用于：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受自然条件限制的行业的部分职工；以及其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

（5）弹性工作日。是指在工作周时数不变的前提下，在标准工作日的基础上，按照预先规定的办法，由职工个人自己安排工作时间的工作日。

（6）无定时工作日。主要适用于：高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作日衡量的职工；长途运输工人、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工等。

2．休息休假

休息休假时间主要包括以下几个方面的内容：

（1）工作日内间歇时间，一般为1至2个小时，最少不得少于半小时。

（2）工作日间的休息时间，一般不少于16小时。

（3）公休假日，即一周内有不少于24小时的连续休息时间。

（4）法定节日，是指法律规定用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。包括元旦、春节、国际劳动节、国庆节等。

（5）年休假，我国实行带薪年休假制度，劳动者连续工作1年以上的享受带薪年休假。

（六）工资制度

1．工资及其特点

工资也称薪金，是用人单位支付给劳动者的劳动报酬。用人单位支付给劳动者的社会保险福利费用，如计划生育补贴，劳动保护方面的费用以及按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如发明创造奖等，不属于工资范围。

工资主要有以下几个特点：（1）它是基于劳动关系而对劳动者付出劳动的物质报酬；（2）它是根据工资法律、法规、工资政策、集体合同、劳动合同的规定确定工资标准；（3）它是以法定货币形式定期支付给劳动者本人的。

2．针对工资保障，有以下几点应注意到：

①工资应以货币形式按月支付，不得以实物或者有价证券代替货币支付。

②劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假期间，以及依法参加社会活动期间，用人单位应按照劳动合同约定的标准支付工资。

③劳动者在试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动的，用人单位应支付其不低于最低标准的工资。

④在劳动合同中，约定劳动者在未完成劳动定额或者承包任务的情况下，用人单位可以低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

⑤职工患病或者因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，向其支付的病假工资或者疾病救济费，可以低于当地最低工资支付标准。

（七）女职工和童工特殊劳动保护

1．女职工的特殊劳动保护

女职工的特殊劳动保护主要有以下几个方面的内容：

（1）女职工禁忌劳动范围。根据《劳动法》第五十九条规定，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

（2）怀孕期保护。根据《劳动法》第六十一条规定，不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

（3）生育期保护。根据《劳动法》第六十二条规定，女职工生育享受不少于90天的产假。

（4）哺乳期保护。根据《劳动法》第六十三条规定，不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动。

（5）月经期保护。根据《劳动法》第六十条规定，不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

2．未成年工特殊保护

未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。根据有关劳动法律、法规的规定，对未成年工的保护措施主要有以下几项：上岗前的培训；禁止安排有害健康的工作；提供适合未成年工身体发育的生产工具；定期对未成年工进行健康检查。

（八）社会保险制度

1．社会保险及社会保险制度

社会保险指国家通过立法设立社会保险基金，使劳动者在暂时或永久丧失劳动能力以及失业时获得物质帮助和补偿的一种社会机制。社会保险具有强制性、补偿性和互济性的特征。

我国的社会保险制度是施行基本社会保险、单位补充保险、个人储蓄保险的多层次社会保险制度。

2．社会保险项目和社会保险具体制度

目前，我国社会保险项目主要有以下几种：养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。其保险制度对应为：

（1）养老保险制度。根据1997年7月16日《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，养老保险制度的主要内容是：

企业缴纳基本养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的20％；个人缴纳的比例最终要达到本人缴费工资的8％；按本人缴费工资的11％的数额为职工建立基本养老保险个人账户，个人缴费全部计入个人账户，其余部分从企业缴费中划入；个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。

（2）医疗保险制度。根据1994年4月14日国家体改委、财政部、卫生部、劳动部印发的《关于职工医疗制度改革的试点意见》的规定，职工医疗制度的主要内容有：

一是职工的医疗保险费用由用人单位和职工个人缴纳；二是建立社会统筹医疗基金和职工个人医疗账户相结合的制度，个人医疗账户的本金和利息为职工个人所有，可以结转使用和继承；建立对职工个人的医疗费用制约机制，减少浪费。

职工就医，医疗费用首先从个人医疗账户支付；个人医疗账户不足时，先由职工自付：按年度计算，职工在个人医疗账户之外自付的医疗费，超过本人年工资收入的5％以上的部分，由社会统筹医疗基金中支付，但个人仍要负担一定的比例；个人负担的比例随费用的升高而降低，超过本人年工资收入5％以上但不足5000元的部分，个人负担10％～20％；5000元至1万元的部分，个人负担8％～10％；超过1万元的部分，个人负担2％。

（3）工伤保险制度。1996年8月12日劳动部发布的《企业职工工伤保险实行办法》中对工伤的范围作了具体规定，明确了劳动鉴定和工伤评残标准。工伤保险待遇包括工伤医疗保险待遇、工伤残疾保险待遇和因工死亡待遇。

（4）失业保险制度。其主要内容是：企业按照全部职工工资总额的0.6％缴纳失业保险费，最多不超过企业职工工资总额的1％；失业人员失业前在企业连续工作1年以上不足5年的，领取失业救济金的期限最长为12个月；失业人员在失业前在企业连续工作5年以上的，领取失业救济金的最长期限为24个月；失业救济金的发放标准为相当于当地民政部门规定的社会救济金额的120％至150％。具体金额由省、自治区、直辖市人民政府确定。

（5）生育保险制度。1994年12月14日劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》，适用于城镇企业及职工。主要内容有：企业按照一定比例向社会保险机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金，具体提取比例由当地人民政府确定，但不得超过工资总额的1％；个人不缴纳生育保险费；生育保险待遇有产假、生育津贴、生育医疗费和生育疾病医疗费。

（九）劳动争议处理制度

1．劳动争议的概念和分类

劳动争议是指劳动关系的当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的争议。

按照不同的标准划分，劳动争议有以下几类：

（1）按照劳动者人数划分，劳动争议划分为个人劳动争议和集体劳动争议；

（2）按合同类型划分，劳动争议分为劳动合同争议和集体合同争议；

（3）按争议内容划分，包括因履行劳动合同而发生的争议，因履行集体合同而发生的争议，因执行国家有关工作时间、休息休假、工资、社会保险与福利、劳动安全卫生，女职工和未成年职工特殊保护，职业培训等的规定而发生的争议，因开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职而发生的争议等等。

2．劳动争议处理机构

劳动争议处理机构主要有：

（1）劳动争议调解委员会。《劳动法》第八十条规定：“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。”

用人单位的代表不能超过调解委员会的成员总数的三分之一，劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。劳动争议发生后当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解，也可以不经调解而直接申请仲裁。

（2）劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会是国家授权、依法独立的对劳动争议案件进行专门仲裁的机构。由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。

（3）人民法院。人民法院是行使审判权的审判机关，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭审理。

3．劳动争议处理程序

（1）协商。劳动争议发生后，当事人应当协商解决。协商不是处理劳动争议的必经程序。经协商达成的和解协议，无必须履行的法律效力。

（2）调解。劳动争议发生后，当事人申请调解的，应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起30日内，以口头或书面形式向调解委员会提出申请，填写《劳动争议调解申请书》。

调解委员会应在4日内做出受理或不受理申请的决定，对不予受理的，应当向申请人说明理由。调解委员会应当自当事人申请调解之日起30日内结束；到期未结束的，视为调解不成。调解也不是处理劳动争议的必经程序。

（3）仲裁。仲裁是指在劳动争议发生后，当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交申诉书，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁委员会应当自收到申诉书之日起7日内做出受理或不予受理的决定。

仲裁委员会决定受理的，应当自做出决定之日起7日内将申诉书的副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不予受理的，应当说明理由。被诉人应当自接到申诉书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据；被诉人没有按时提交或不提交答辩书的，不影响案件的审理。

仲裁庭审理劳动争议案件，应于开庭前4日内，将仲裁庭的组成人员、开庭的时间、地点的书面通知送达当事人。

仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未成的，仲裁庭应当及时裁决。

《劳动法》第八十二条规定：“仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内做出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”仲裁是用人单位与劳动者之间劳动争议的必须程序。

（4）诉讼。诉讼劳动争议必须先进行仲裁，未经仲裁的劳动争议案件，当事人不得向人民法院起诉。《劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”

五、公司法

（一）公司和公司法

1．公司的概念与种类

公司是指其资本由股东出资构成，股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，并依法设立的企业法人。

公司依照不同的标准可以划分为不同的种类：

依照股东所负的责任不同可划分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司；

根据公司的控制和被控制关系可划分为母公司和子公司；

根据公司的隶属关系可划分为总公司和分公司；

依照公司的国籍为标准可划分为本国公司、外国公司和跨国公司；

根据公司的开放程度不同将公司划分为封闭式公司和开放式公司。

2．公司法及其调整对象

公司法是调整公司的设立、组织与活动、变更和终止以及股东权利义务的法律规范的总称，它既是组织法又是行为法。

公司法的调整对象是以规定公司的法律地位和资格，调整公司的经济活动为主要内容。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。

（二）有限责任公司

1．有限责任公司及其法律特征

有限责任公司是指符合法定人数的股东出资设立的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，并依法设立的企业法人。

有限责任公司的特征：首先，有限责任公司募股具有封闭性的特点，不得向社会公开集资；其次，股东以出资额为限对公司承担有限责任；再次，股东人数受到法律限制，组织机构设立较灵活；最后，有限责任公司兼具人合与资合的性质。

2．有限责任公司的设立

（1）有限责任公司的设立条件

股东符合法定人数，股东人数为2个以上50个以下（国有独资公司除外）。

股东出资达到法定资本最低限额，以生产经营和商业批发的公司不得少于50万元人民币，以商业零售为主的公司不得少于30万元人民币，科技开发、咨询、服务性公司不得少于10万元人民币。

（2）有限责任公司的设立程序

有限责任公司只能由发起人发起设立，并由全体股东草拟订立公司章程。

法律法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前应依法办理审批手续。

公司的资本总额应由股东在公司设立前全部缴足；股东缴纳出资后，必须经法定验资机构验资并出具验资证明。

最后，由全体发起人选定的代表或共同委托的代理人向公司的登记机关申请设立登记，符合法定条件的即可进行登记，公司自营业执照签发之日起宣告成立，从而取得法人资格。

3．有限责任公司的注册资本及出资方式

股东的出资方式包括货币出资和实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资；

公司的注册资本是在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额之和，公司的投资总额包括注册资本和借贷资本的总和。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过公司注册资本的20％（国家另有规定的除外）。

有限责任公司成立后，应当向股东签发由公司盖章的出资证明书。出资证明书应载明下列事项：公司名称；公司登记日期；公司的注册资本；股东的姓名或者名称、缴纳出资额和出资日期；出资证明书的编号和核发日期。

公司还应当置备股东名册，载明下列事项：股东的姓名或名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号。股东有权查阅股东会议记录和公司财务会计报告，并享有按出资比例分取红利和公司新增资本时优先认缴出资的权利。

4．有限责任公司的组织机构

（1）有限责任公司的股东会。股东会是公司的权力机构，会议分为三种：首次股东会、定期股东会和临时股东会。

（2）有限责任公司的董事会、执行董事和经理。董事会是公司的决策和执行机构，董事会成员为3～13人，每届会议由董事长主持，议事方式和表决程序除法律规定外由公司章程规定。

（3）公司的监事会。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，其成员不得少于3人，依法对公司的经济活动行使监督职能，任期3年，可以连任，董事、经理和财务负责人不得兼任监事。

5．有限责任公司的公司债券

公司债券必须载明公司名称、金额、利率等。债券的发行必须符合法定条件，主要有以下几点：公司净资产不低于人民币6000万元；公司有已发行而未偿还的债券的，其累计总额不超过公司净资产额的40％；公司最近3年每年的平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；拟发行的债券的利率，不得超过国务院规定的利率水平。

6．国有独资公司

国有独资公司是指国家授权的投资机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

国有独资公司的设立，必须经政府有关部门的批准。由于国有独资公司和一般有限责任公司有很大的差别，因此，在公司改革过程中不易过多采用这种形式。只有那些非竞争性质的经营特殊产品，属于特定行业的才可以采用这种公司形式。如造币公司、烟草公司、军工企业等。

国有独资公司不设股东会和监事会，由国家授权机构委派人员组成董事会，行使部分股东会职权。董事会成员为3～9人，董事会成员中应当有公司职工民主选举的职工代表。董事长是公司的法定代表人，由国家授权的投资机构从董事会成员中指定。国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘。

（三）股份有限公司

1．股份有限公司

全部资本分等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

2．股份有限公司的设立

（1）股份有限公司的设立方式分为发起设立与募集设立。发起设立是指发起人认购公司发行的全部股份；募集设立是指发起人认购公司的股份不得少于总数的35％，其余的部分向社会公开募集而设立的方式。

（2）股份有限公司的设立条件为：发起人为5人以上，且一半以上的发起人在中国境内有住所；法定股本总额不得少于1000万元人民币；由发起人制定公司章程；公司有自己的名称和组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

（3）股份有限公司的设立：必须在募足法定注册资本最低限额后30日内召集创立大会，由认股人组成。创立大会修改和通过公司章程，选任董事会、监事会成员，对发起人用于抵作股款的财产的作价、公司的设立费用等进行审核。创立大会的决议必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

（4）申请设立登记：公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。董事会应于创立大会后30日内，向公司登记机关申请设立登记。经审核通过，予以登记，发给营业执照，公司即宣告成立。公司成立后，应进行公告。采取募集方式设立的，应将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。

3．股份有限公司的组织机构

（1）股份有限公司的董事会和经理。董事会是公司的执行机构，行使公司的经营管理权，向股东大会负责并报告工作。股份有限公司董事会成员为5～19人，设董事长1人，副董事长1～2人。

（2）股份有限公司的监事会。监事会是公司的监督机构，监事会成员不少于3人，由股东代表和适当比例的职工代表组成，董事、经理和公司财务人员不得兼任监事，每届任期3年，可以连任。监事会对公司的生产经营业务活动进行监督和检查，它对股东大会负责并报告工作。

4．股份有限公司的股份发行和转让

（1）股份发行指公司向社会筹集资金的行为。股份有限公司的股份以股票为表现形式。股票是股份公司签发给股东的、证明股东权利义务的有价证券。

（2）股份转让指股份的持有人以一定方式将自己的股份出让给受让人的行为。

股东转让其股份必须在依法设立的证券交易所进行，不能进行场外交易发起人认购的股份自公司成立之日起3年内不得转让，董事、监事、经理所持的股份在其任职期间内不得转让。

无记名股份的转让只需股东交付股票即发生效力，记名股票需股东以背书的方式或法律规定的其他方式转让。无记名股股东参加股东大会的，其所持有的股份在股东大会召开前5月至大会闭会期间内禁止转让。

5．上市公司

上市公司指所发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门批准，在证券交易所上市交易的股份有限公司。

上市公司必须符合法定条件：由国务院或其授权证券管理部门批准已向社会公开发行股票；股本总额不少于5000万元人民币；开业时间在3年以上且最近3年连续盈利；持有股票面值1000元以上的股东不少于1000人，向社会公开发行的股份达股份总额的25％以上；公司股本总额超过4亿元的，其向社会公开发行的股份的比例为15％以上；公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载及国务院规定的其他条件。

股票上市必须遵循的程序：首先，报请国务院或者国务院证券管理部门批准；其次，被批准的上市公司必须公告股票上市报告，并将其申请文件存放在指定地点供公众查阅；第三，向证券交易所提出申请，经批准后，发出上市公告；第四，依照有关法律、法规的规定，将被批准的上市股份投入合法证券交易所进行交易。

为了保护投资者的利益，维护证券市场秩序，《公司法》对上市公司的监督管理规定了以下制度：

（1）信息公开制度。上市公司必须按照法律、法规的规定，定期公开其财务情况和经营情况，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

（2）暂停上市制度。上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：公司股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件；公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；公司有重大违法行为；公司最近三年连续亏损。

（3）终止上市制度。上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市：不按规定公开其财务状况或有重大违法行为，经查实后果严重的；不再具备上市条件或公司最近三年连续亏损，在限期内未能消除的；公司决议解散的；被行政主管部门依法责令关闭的；被宣告破产的。

（四）公司的合并、分立、终止和清算

1．公司的合并和分立

公司的合并是指两个或两个以上的公司通过签订合并协议，依法定程序合并为一个公司的法律行为，它包括吸收合并与新设合并两种方式。

公司的分立是指一个公司分开设立为两个以上的公司，它包括公司分解和存续式分立两种方式。

公司的合并和分立应由各方协商达成协议，并制作资产负债表及财产清单，公告通知债权人，依法向公司登记机关办理变更登记。公司合并或分立后其权利义务由变更后的公司承担。

2．公司的终止

公司因破产和解散而终止。公司破产是指公司不能清偿到期债务，根据利害关系人的申请，由法院依法宣告公司破产并对公司进行破产清算的过程；公司解散是指已经成立的公司，因公司章程或法律规定的事项发生，而使公司法人资格归于消灭的过程。

3．公司的清算

公司的清算是指对被解散和宣告破产的公司了结其一切法律关系并依法分配公司财产的过程。

公司清算应由依法成立的清算组来进行。清算组的职权是清理公司财产，编制资产负债表、财产清单和清算方案，通知和公告债权人申报债权，清缴所欠税款，清理公司的债权债务并处理剩余财产，代表公司参与民事诉讼活动。

股份有限公司的剩余财产按股东持有股份比例进行分配，有限责任公司的剩余财产按照股东的出资比例分配。

财产分配结束以后，由清算组制作清算报告，报股东会或主管机关确认，并报公司的登记机关注销公司，公告公司终止。

思考题：

1．行政管理的涵义及特征？

2．行政职能的主要内容？

3．行政职能运行的常用手段？

4．国家公务员制度的主要内容？

5．行政决策的基本原则及程序？

6．如何理解企业的涵义？

7．企业管理有哪些基本内容？

8．法的概念及基本特征是什么？

9．法的主要分类以及主要体系是什么？

10．行政主体有哪些？

11．什么是具体行政行为？什么是抽象行政行为？

12．行政诉讼的范围和程序是什么？

13．合同主要有哪些内容？在什么情况下合同可撤销？

14．劳动法的适用范围是哪些？

15．如何处理劳动争议？

16．公司的种类及主要特征是什么？