中国律师在上市前期中的作用

第八章　中国律师在上市前期中的作用

境外上市所涉法律不仅涉及发行人所在地国法律，而且，由于发行人权益公司在我国境内，且该境内权益公司是外商投资企业，故此，境内上市所涉的法律必然涉及我国公司法、外商投资法、外国投资者并购境内企业的规定以及国家对公司管理所制定的一系列法律、法规及规范性文件。

在保荐人等各机构接受公司聘请正式启动上市工作时，中国律师必然成为上市顾问团队中一员，接受各中介机构对中国法律的征询，对发行人所涉境内权益公司进行尽职调查并出具法律意见书。但中国律师在中国企业境外上市过程中，绝非在此时方才开始介入上市法律服务，而是在上市预备期中即应适时介入上市前期工作。中国律师在上市前期中的作用包括如下六个方面：

一、为境内外企业重组提供法律意见

(一)民营企业上市前重组存在的法律障碍

倘若股票拟上市所涉的境内权益公司已经是外商投资企业，则境内外的企业重组，相对比较容易，涉及外商投资企业股权变更的，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》执行即可。

但现阶段，越来越多的民营企业家希望境外上市，这就必然涉及民营企业家必须在境外设立离岸公司或购买壳公司，并由离岸公司或壳公司返程并购境内民营企业，使民营企业成为离岸公司或壳公司在中国境内的子公司，将民营企业业务及资产转入离岸公司或壳公司中，因此，离岸公司与境内民营企业所进行的股权或资产重组成为境外上市的首要工作。

众所周知，境外投资者并购境内非外商投资企业的股权或资产所适用的规定是《外国投资者并购境内企业的规定》，而根据该规定以及相关规定，民营企业家在境外设立离岸公司或购买壳公司并返程并购其境内企业存在以下方面法律障碍：

1.民营企业在境外注册离岸公司或购买壳公司返程并购其境内企业必然涉及关联并购，而根据《外国投资者并购境内企业的规定》，关联并购应报商务部批准；

2.由于境外公司只是个壳公司，其并购境内企业股权或资产没有办法支付对价；

3.境外公司以股权置换方式并购境内企业，在操作方面存在不可操作性。

由于存在上述法律障碍，而境内外的重组又是民营企业境外上市不可逾越的门槛，故此，律师在境内外企业重组时的及时介入并为企业设计合法、可实施的方案成为至关重要。

(二)律师担任法定并购顾问

根据《外国投资者并购境内企业规定》相关规定，外国投资者以股权并购境内公司(包括特殊目的公司境外设立、返程并购)，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问，据此规定，律师作为注册登记的中介机构，理所当然可以担任并购顾问，就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合相关规定进行尽职调查、出具并购顾问报告并就相关事宜发表明确的专业意见。

1.律师担任并购顾问应具备的条件

根据《外国投资者并购境内企业规定》第三十一条规定，并购顾问应符合以下条件：

①信誉良好且有相关从业经验；

②无重大违法违规记录；

③应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

2.律师尽职调查及发表专业意见的内容

律师担任并购顾问，其尽职调查的事项以及发表专业法律意见的内容格式，《外国投资者并购境内企业规定》或其他法律、法规、规范性文件并没有作明确的、具体的规定，根据实践经验以及此类项目的特点，笔者总结出律师在办理此类法律事务以及出具该类型法律意见书时应关注如下事项：

(1)外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，是否符合以下条件：

①股东合法持有并依法可以转让；

②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；

③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易；

③境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

(2)境外公司是否具备以下条件：

①境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度；

②境外公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；

③境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

(3)交易的合法性

①资产评估机构合法性(包括主体以及资质等)；

②资产评估是否采用国际通行的评估方法；

③并购当事人是否已经以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据；

④有无存在以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本的情形。

(4)申请文件的真实性

①文件所述内容的真实性；

②申请文件形式要件的合法性；

③签字的真实性。

(5)境外公司的财务状况

①财务审计机构的合法性；

②财务报告的真实性；

③财务报告所述财务状况的真实性。

(6)是否涉及关联并购

①并购一方的自然情况；

②被并购一方的自然情况；

③企业对关联关系陈述的真实性。

律师应就上述内容进行尽职调查并应对调查结果的合法性事宜发表明确的专业意见。特殊目的公司设立和返程并购阶段，律师应配合财务机构就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格作出评估报告。

二、为重组后的公司规范化运作提供法律意见

境外公司与民营企业进行股权重组后，民营企业变更为外商投资企业，并逐步迈出其境外发行股票并上市的步伐，而此时，变更为外商投资企业的民营企业首先面临企业管理规范化建设，律师在企业的规范化建设过程中所发挥的作用不可忽略。律师在企业规范化建设中的作用主要体现如下：

1.企业法人主体的存续不存在法律瑕疵；

2.企业主营项目符合《外商投资产业指导目录》，不属于国家限制或禁止外商投资之列；

3.立项手续符合国家相关规定；

4.核查企业生产的产品是否列入国家生产许可证管理之列，或需要申领产品合格证，若是尚未办理的，应建议企业尽快办理；

5.健全企业法人治理结构，使股东会、董事会、监事会运作规则合理、合法；

6.协助企业财务人员按照《会计准则》规范财务管理活动，并按照《企业所得税法》依法缴税；

7.按照《劳动合同法》依法签订劳动合同，完善企业与员工之间的劳动关系，依法缴交社会保险；

8.理顺企业所拥有资产的产权权属，如土地使用权、房屋所有权以及专利、商标、著作权等知识产权等；

9.建议企业按照环保规定执行，依照法定程序经环保部门验收；

10.妥善处理各类已经存在的或潜在的合同争议。

三、上市前的法律辅导

企业在上市工作正式开始前，应聘请律师进行上市前的法律辅导，本篇第五章“辅导的工作要点”中的大部分内容都应该由律师完成。除此之外，企业领导人尚应对拟上市所在国的证券法律体系、证券监管机制、股票上市条件、申报程序以及重大信息披露等制度进行详尽了解，而该项工作，一般也是由律师进行辅导。

四、配合选定拟上市的证券交易所

律师配合公司选定拟上市的证券交易所，这取决于律师既能够以其专业知识判断境内权益公司的经营活动是否符合国家规定，又能够了解世界各地主要证券交易所对上市条件以及上市流程所作出的具体规定。律师善于通过公司法律状况、财务状况与拟上市证券交易所制定的上市规则之间的对照，准确判断公司股票在拟选定的证券交易所上市的把握性以及可能存在的法律问题。

五、协助寻找境外中介机构

律师通过大量的境外上市业务，已经与世界各地从事证券服务的律师、会计师、资产评估师、保荐机构、承销商等中介机构建立了友好协作关系，并了解该等机构的资信以及资深程度，能够向公司推荐更具专业能力的股票上市运作机构。

评选中介机构应着重考虑以下几个方面：

1.中介机构的背景情况。

2.项目团队。不仅仅要考察评估机构的规模、人员构成、以往的项目等；更应该重点考察评估机构在公司项目中投入的人员数量、资深评估师的配备情况以及其他支持性资源的投入程度。

3.经验。不仅仅是该评估机构参与过改制上市，关键是参与公司项目的项目人员要有改制上市的工作经验。

4.机制稳定性。建议明确要求该评估机构应该为公司项目配备较高比例的有一定工作经验的专职项目人员；要避免负责人和主要业务人员有项目经验，其他参与人员是临时拼凑的学生或其他非该机构正式员工的情况发生。

5.公关和研究能力。

六、发现并处理股票上市可能存在的任何法律障碍

民营企业在运作过程中难免存在一些法律问题，而在其向外商投资企业过渡以及以外商投资企业特殊主体存续过程中，同样会存在一些不适应，乃至存在更多的法律问题，这都要求律师以其敏锐的专业知识发现问题，并及时排除上市申报过程中可能存在的任何法律障碍。