自2001年至2006年,中国国务院、发改委、文化部、广播电影电视部、商务部、新闻出版总署等机构相继出台了一系列规范文化产品(包括图书、报纸、期刊、供影院放映的电影、音像制品、SD、DVD等)进口、发行和销售的规定。美国认为中国的这些措施违反了中国入世承诺及GATT、GATS的相关条款。
2007年4月10日,美国要求就影响出版物和娱乐用音像制品(以下简称“AVHE”)贸易权和分销服务的措施与中国政府磋商。由于磋商未果,10月10日,美国请求WTO成立专家组。11月27日专家组成立。澳大利亚、欧共体、日本、韩国、中国台北保留作为第三方参与本案的权利。2008年3月27日,总干事指定弗罗伦蒂诺·费里西安诺(Florentino P. Feliciano)等三人组成专家组审理本案。2009年4月20日,专家组发布中期评审报告。6月23日,专家组报告分发给争端双方。8月12日,专家组报告公布。
2009年9月22日,中国向WTO上诉机构提交了上诉通知书。10月5日,美国也作了相应上诉。12月21日,上诉机构公布了中美出版物市场准入争端案的裁决报告。
2010年2月18日,中国向DSB通知了其执行WTO裁决的意向,并要求一个合理执行期限。7月12日,中国和美国通知DSB就合理执行期限达成协议,为14个月,于2011年3月19日到期。
限于篇幅,此处仅归纳本案中涉及中国依据GATT1994第20(a)条抗辩。
1. GATT1994第20(a)条抗辩的适用性
《中国入世议定书》第5.1条的绪言写着:“不影响中国以符合WTO协定的方式管理贸易的权利。”中国据此援引第20条作为抗辩。中国辩称第5.1条的绪言是中国赋予贸易权义务的例外。中国认为这一条款构成了对WTO成员为了寻求合法政策目标而采取或维持一定措施这一广泛权利的表述。中国辩称其有权根据第5.1条对进出口权利施加限制和条件,只要这些措施符合GATT1994第20条。
专家组裁定中国没有表明其措施具有第20(a)条的“必要性”,由于中国无论如何都没有确立这些系争措施符合第20(a)条的要求,专家组不再裁定第20(a)条是否可以作为中国违背《中国入世议定书》中规定的贸易权承诺的直接抗辩。
中国就专家组对第20(a)条的裁定的实体内容提出上诉。
上诉机构考虑到中国力图辩护的条款与中国对相关货物贸易的管理之间具有清晰可辨的客观联系。根据不符合中国贸易权承诺的措施的条款和中国对相关货物的贸易管理之间的关系,上诉机构认定中国可以依据《中国入世议定书》第5.1条的绪言,寻求证明这些条款是GATT1994第20(a)条意义上的保护中国公共道德所必需的。
2. GATT1994第20(a)条下的“必要性”标准
专家组认定中国未能证明其试图辩护的任何条款是GATT1994第20(a)条“保护公共道德所必需的”。中国对此结论提出上诉。
上诉机构依次阐述了专家组分析的下述几个方面:一是中国采取的措施对保护公共道德的作用;二是中国措施的限制效果;三是对中国而言,是否有合理可行的适当替代措施。如果必要,上诉机构还将讨论中国要求的对GATT1994第20(a)条及第20条导言的完整分析。
(1)专家组对第20(a)条下“必要性”标准的分析方法
在本案中,要求专家组对被认定为不符合中国贸易权承诺的多项条款作出第20(a)条意义上的“必要性”评估。
专家组要面对的挑战是:如何应对在被认定为不符合中国贸易权承诺的多个条款的必要性分析中需要权衡的一系列因素。专家组选择在几个步骤中将所有相关条款集合起来分析,而在其他步骤里对这些条款进行个别分析。这并不一定是专家组完成其职责的唯一方式,但是在本案的情况下,上诉机构不认为专家组的方法构成了错误或者与先前上诉机构报告中设定的方法相矛盾。
(2)中国的措施对中国保护公共道德的作用
在这个部分,上诉机构要分析中国的请求,即专家组错误裁定国家所有权要求和排除外商投资企业通过核准的条款或者被指定进口单位并不是在中国保护公共道德所“必需的”;同时还有美国的请求,即专家组错误裁定在没有合理可行替代措施的情况下,国家规划要求可以被认为是中国保护公共道德所“必需的”。所有这些要求请求都与专家组就中国措施对中国保护公共道德的作用的分析相关。
首先,上诉机构注意到,专家组关于排除外商投资企业的裁定,与关于国家所有权要求的裁定依据的是相同的理由。专家组提到了其先前的裁定,即专家组并不认为下列说法令人信服:因为只有国有企业才有能力或应该被要求承担内容审查带来的开支,所以要求出版物进口单位完全国有有助于保护中国的公共道德。考虑到禁止外商投资企业从事系争产品的进口与国家所有权要求反映的是相同的禁止性规定,“通过合理推断”,专家组不相信不批准或者不指定外商投资企业作为从事系争产品的进口单位有助于保护中国的公共道德。
上诉机构同时注意到,中国就专家组关于排除外商投资企业的裁定的上诉理由,与关于国家所有权要求的裁定的上诉理由相同。上诉机构认为,排除外商投资企业与要求进口单位必须为全资国有在很大程度上是重叠的,因为两者都排除了外商投资企业从事进口业务。因为上诉机构在前文已经裁决专家组关于国家所有权要求对保护中国公共道德的作用的裁定没有错误,基于相同理由,上诉机构同样驳回中国就专家组关于中国未能证明这些规定有助于保护中国的公共道德的裁定所提出的上诉。
上诉机构确认专家组在其报告第7.865段和第7.868段中关于排除外商投资企业从事相关产品进口的规定所起的作用的裁定没有错误,驳回中国关于专家组没有对所提交事项进行客观评估,违反了DSU第11条的诉请。
上诉机构确认,专家组错误地在其报告第7.836段中裁定《出版管理条例》第42条所规定的国家规划要求倾向于对保护公共道德起到实质作用,以及裁定在缺乏合理可得的替代方案时将国有规划认定为对保护中国公共道德具有“必要性”。
上诉机构认定:第一,基于《中国入世议定书》第5.1条的绪言,中国有权援引GATT1994第20(a)条作为在本案中对其违反《中国入世议定书》和《中国加入工作组报告书》(以下简称《报告书》)相关规定的抗辩;第二,关于《出版管理条例》第42.2条国家所有权要求对保护中国公共道德的作用,专家组的认定没有错误;第三,在排除外商投资企业进口相关产品对中国公共道德保护的作用上,专家组的认定没有错误;第四,专家组错误地认定《出版管理条例》第42条国家规划的要求倾向于对中国公共道德有实质保护作用,在缺乏其他合理可行替代措施的情况下可以被认定为是保护公共道德是“必需”的;第五,作为分析中国不符合贸易权承诺的规定之限制性影响的一部分,专家组分析了争议规定对欲从事出版物进口业务者存在的限制性影响,这没有错误;第六,专家组认为美国提出的其他产生较少限制的替代措施中,至少有一种是中国“合理可行”的,该认定没有错误。
基于上述理由,上诉机构维持专家组的结论,在专家组报告的第8.2(a)(i)条,中国未能证明其有关措施是符合GATT1994第20(a)条“必需”的保护公共道德的手段,因此中国未能证明这些规定构成第20(a)条项下的免责。
上诉机构裁决的结论归纳如下:
1. 关于中国对供影院放映的电影和未完成的视听产品所采取的措施,上诉机构裁决:
(1)裁决专家组以下的裁定没有错误,即《电影管理条例》第30条和《电影企业规则》第16条应符合中国在《入世议定书》第1.2段、第5.1段和《报告书》第83(d)段、第84(a)段、第84(b)段中的贸易权承诺。
(2)维持专家组以下的结论,即《电影管理条例》第30条和《电影企业规则》第16条与中国在《入世议定书》第1.2段、第5.1段和《报告书》第83(d)段、第84(a)段、第84(b)段中的贸易权承诺不符。
(3)裁决专家组以下裁定没有错误,即《2001年音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条应符合中国在《入世议定书》第1.2段和《报告书》第84(b)段中所应承担的以非任意方式授予贸易权利的义务。
(4)维持专家组以下结论,即《2001年音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条,与中国在《入世议定书》第1.2段和《报告书》第84(b)段中所应承担的以非任意方式授予贸易权利的义务不符。
2. 关于援引GATT1994第20(a)条例外,上诉机构裁决:
(1)根据《入世议定书》第5.1段引言,中国可以在本争端中援引GATT1994第20(a)条对被裁定与《入世议定书》和《报告书》下的贸易权承诺不符的条款作出抗辩。
(2)关于专家组对中国为保护GATT1994第20(a)条下的公共道德而对出资作出规定的相关措施,裁决如下:①专家组对《出版管理条例》第42条所规定的国有出资要求的裁定没有错误;②专家组对出资条款禁止外商投资企业从事相关产品进口的裁定没有错误;③专家组错误地裁定《出版管理条例》第42条下的国有计划要求往往对公共道德的保护作出重大贡献,并且,在没有合理可行的替代方法的情况下,其可被视为保护中国境内公共道德之“必需”。
(3)裁决专家组就相关条款和要求对打算从事进口的主体所产生的限制性影响的考虑没有错误。
(4)裁决专家组关于美国提出的至少一种替代方法对中国来讲“合理可行”的裁定没有错误。
(5)维持专家组以下结论,即在GATT1994第20(a)条含义内,中国没能证明相关条款为保护公共道德之“必需”,因此,中国认为相关条款符合第20(a)条的主张不成立。
3. 关于“录音制品分销服务”,上诉机构裁决:
(1)裁决专家组的裁定没有错误,即“录音制品分销服务”在中国GATS减让表第2.D中的载入可以使其延伸至以非实体形式,特别是以电子形式,提供的录音制品分销服务。
(2)维持专家组关于中国禁止外商投资主体以电子形式从事录音制品分销服务的措施条款与GATS第17条不符的结论。
本案是中国在WTO中的第一个服务贸易争端案子。本案主要涉及中国入世承诺中服务贸易开放的相关条目的解释。美国的诉求主要涉及中国对以“商业存在”形式提供分销服务的外国服务提供者的限制性措施和歧视性待遇。为了执行上诉机构的裁决,中美两国政府于2012年2月签署了《中美关于用于影院放映之电影的谅解备忘录》,主要包括四方面内容:(1)中国将在原来每年引进美国电影20部配额的基础上增加14部3D或IMAX电影大片配额;(2)美方票房分账比例从原来的13%升至25%;(3)增加中国民营企业发布进口片的机会;(4)中美合拍片将享受中港合拍片同等待遇,在中国大陆放映不受引进片配额限制。2015年9月26日,习近平访美期间,中影集团与美国电影协会签署了《分账影片进口发行合作协议》,这份协议其实是中美在2012年备忘录基础上签署的一份具体的商业合同。
本案告诉我们,需要审视我们的相关规定,有些规定一方面可能与中国入世承诺不符,另一方面在实践中又实现不了管理者的意图。
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