同业竞争与关联交易

>>直通新三板

同业竞争与关联交易是两种不同属性的“黑天鹅事件”，这在新三板市场都有较高的发生概率。从企业的角度来说，不管是同业竞争还是关联交易，一旦发现都应该及时制止。

>>深度剖析

1.同业竞争

对于拟挂牌新三板企业，监管机构的审核工作重点是企业的同业竞争和关联交易问题，消除不公允同业竞争和关联交易的根本就是切断利益输送的纽带。对于经常性的关联交易，要关注定价是否公允，对于偶发性的关联交易，要关注交易的必要性。

对于企业与其实际控制人、控股股东及其所控制的企业，如果它们从事的业务相同或相近，两者可能构成或已构成间接或直接的竞争关系，那么就属于同业竞争；如果在市场细分客观、准确的情况下，两者面对的市场区域、客户对象是不同的，那么依据“实质重于形式”的原则，两者之间不存在实质性的同业竞争。

拟挂牌企业如果存在同业竞争情况，原则上应该把这种情况消除在改制过程中；如果“同业竞争”确实是存在一定原因的，企业实际控制人应当出具为避免同业竞争采取的措施及相关承诺，这样拟挂牌企业才能被全国中小企业转让系统接受。

2.存在同业竞争怎么办

面对同业竞争的问题，拟挂牌企业可以采取吸收合并竞争方，或对竞争方拥有的竞争性业务进行收购的方式；竞争方也可以将竞争性业务作为出资投入企业，以换取企业股份，或将此竞争性业务直接转让给无关联的第三方；此外，拟挂牌企业还可以采取向竞争方转让竞争性业务，或者放弃竞争性业务的方式消除同业竞争。企业的实际控制人及控股股东在向监管机构申报材料时，需提供具备法律效力的、不再进行同业竞争的书面承诺函（图3-5）。

图3-5　同类竞争的解决方案

3.关联关系、关联方、关联交易

（1）关联关系。

所谓的关联关系在《公司法》第二百一十七条中有明文规定：“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

（2）关联方。

《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”

企业的关联方有该企业的母公司及子公司、该企业的合营企业及联营企业、对该企业可以施加重大影响的投资方、对该企业实施共同控制的投资方、同受母公司控制的其他企业、该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员、该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员、该企业关键管理人员及与其关系密切的家庭成员、控制及共同控制或施加重大影响的其他企业。

（3）关联交易。

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条规定：“挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。”

《上市公司信息披露管理办法》第七十一条规定：“（三）上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。”

上述的关联人又分为关联法人和关联自然人两种。

关联法人包括对上市公司进行直接或间接控制的法人；持有上市公司的股份达到5%以上的法人或一致行动人；由关联自然人控制或担任董事、高管人员的法人；除了上市公司及其控股子公司以外的法人等。

关联自然人包括上市公司董事、监事及高管人员，持有上市公司股份达到5%以上的自然人，对上市公司可以直接或间接控制的法人的董事、监事及高管人员等。

4.存在关联交易怎么办

关联交易的类型包括购买或销售商品、购销除商品之外的其他资产、提供贷款或股权投资、租赁、担保、代理、接受或提供劳务、许可协议、代表企业或由企业代表另一方进行的债务结算等。

关联交易的处理可以根据关联人的不同而分为两种处理方式，见图3-6。

图3-6　关联交易的不同处理方式

（1）关联人拥有企业的控制权或者对企业有重大影响。

对此类关联交易的规范可以从预防措施和救济措施入手，可采取预防措施，避免因资本的滥用而产生的不公平关联交易。如果股东的利益已经因为不公平关联交易而受到了侵害，那么他们可以向法院提出有关否认股东大会、董事会决议效力制度、股东代表诉讼制度等的请求，以便使自己的利益在实体和程序方面得到司法保护。

（2）关联人是企业的监事、董事或者经理等高管人员。

对此类关联交易的规范则可以从完善公司法人治理结构入手。这类交易主要是公司内部人与公司之间的交易，董事、监事等高管人员对公司有着一定的影响力，有时会出现滥用控制权，使公司利益受损的情况。针对此类关联交易，最好的措施就是完善公司法人治理结构，比如设立独立董事制度，以使股东大会制度更为健全，对监事会的职能进一步加强。这样就可以使监事、董事、经理等高管人员之间的互相制衡作用得到加强，从而有效减少高管人员因滥用职权而损害公司利益的现象。

除了上述处理方式，还可以通过对关联企业进行收购或者对其股权结构进行调整的方式来规范关联交易，减少关联企业数量、简化关联企业投资关系，从而使关联交易大为减少。还可以通过签订《关联事务协议》的方式，使关联交易价格遵循市场原则，从而使关联交易得到有效规范。

>>要点突击

（1）对于必要的关联交易，一定要保证交易价格的公允性，不必要的关联交易要避免，此外，还要保证董事会和股东大会表决程序的合法性。如果挂牌企业的关联交易达到一定金额，就要履行信息披露义务。

（2）对于企业来说，同业竞争是挑战，也是机遇，在竞争的过程中，要不断吸纳合适的竞争资源，从而提升企业的品质。