新华集团面临诉讼难局

1.事件主角

上海新华控制技术(集团)有限公司(以下简称“新华集团”)是为工业生产过程提供自动化控制系统设计、制造和整合相关产品的民营企业。新华集团曾控股的新华工程是我国主要的火电厂控制系统工程公司。新华工程2002年的DEH(数字电液调节系统)国产产品占有全国90%的市场风险管理份额,2004年它在国内300MW火电机组DCS(分散控制系统)上也占据了全国50%以上的份额。

GE(通用电气)公司是世界上最大的多元化服务性公司,同时也是高质量、高科技工业和消费产品的提供者。从飞机发动机、发电设备到金融服务,从医疗造影、电视节目到塑料,GE公司致力于通过多项技术和服务创造更美好的生活。GE在全世界100多个国家开展业务,在全球拥有员工近300 000人。

GE在2008年4月被新华集团提起仲裁至香港国际仲裁中心,2005年曾轰动一时的GE收购内地民营企业一案由此产生了波折。

2.事件始末

2001年底、2002年初,新华集团拟将新华工程上市,在上市的筹划阶段,多家国际知名公司表达了强烈的合作愿望,其中就包括GE、西门子、霍尼韦尔等。新华工程的另一外方股东(拥有41%股权)希望由GE接手。新华集团考虑到GE没有自己的DCS产品,且希望GE能将新华工程的国产DCS打入国际市场风险管理,也愿意被GE收购。

2004年12月,经过两年多谈判,GE以其子公司——位于新加坡的通用电气太平洋私人有限公司(下称“GE太平洋”)为买方,与新华集团签订了转让新华工程42.2%股权的股权转让合同。通过同时进行的其他股权转让,收购完成后GE太平洋持有新华工程90%的股份,新华集团保留10%的股份。2005年3月31日双方股权交易完成之后,GE太平洋将转让价款的27.3%作为托管金,保留在了花旗银行香港分行的专门账户里,托管期限为2年,也就是说,至2007年3月31日,这笔钱应该付给新华集团。根据另行签订的托管协议约定,托管金作为买方索赔以及以新华工程净资产为调整基础的购买价调整额的担保,只有在满足一些要求之后,托管金的余额方可支付给卖方。

GE收购新华工程后,按照美国模式来进行企业的管理、运营、销售,但出现了新华工程水土不服的症状,影响了新华工程的业绩。并购后的第二年,GE新华的销售额急剧跌至4亿元,不到以前最高值时的一半。第三年的业绩也未有大的起色。业绩上出现滑坡只能说明公司的管理模式出现了问题,真正让新华集团管理层感到头痛的却是埋藏在并购合同中的各种法律风险。

据悉,在谈判过程中,双方的一些口头承诺并没有写在书面合同上。出于对跨国公司的诚信坚信不疑,搞科研出身的新华集团管理层低估了其中的商业风险和法律风险。在托管协议到期日前的2007年3月7日, GE向新华集团以未披露的重大合同、潜在的税务责任、违反不竞争不干扰义务、购买价调整等事项向新华集团提出高价索赔,大大超出托管金总额。同时,GE向托管银行发出买方证明,要求托管银行从托管金中支付上述索赔款。新华集团得知此信息后,及时向托管银行发出异议证明。根据托管协议约定,该笔托管金就此被冻结。在双方多次商谈无果的情况下,为维护自身权益,2007年9月6日,新华集团按照股权转让协议约定,向香港国际仲裁中心提起仲裁,请求仲裁机构责令GE支付剩余的股权转让价款,从而走上了漫漫维权路。

3.案例警示

这次教训让新华集团没齿难忘。遵守不竞争承诺,新华集团在股权转让后转而向环保、市政工程、石化等其他领域进行第二次创业。令新华集团管理层痛心的是“品牌没有了,公司垮掉了”。外资进驻过程中,一个民族品牌的消失才是最让人痛心的,而这种悲剧随着各跨国公司的抢滩、企业对法律风险的忽视、政府的引进外资热,依然在不断地上演。

什么是法律风险?从新华集团的案例中,我们又能得到怎样的警示?

作为或不作为,都有可能因未尽法定义务或未用法定权利,从而使合法利益受到不利影响的可能性,就是法律风险。

我们从中梳理出的法律风险如下:

(1)管理层缺乏充分的法律意识。

作为这起收购案的主角之一的新华集团董事长李培植,已经对他当初一手操办的这桩“婚姻”彻底失望。“我没料到,像GE这样的公司居然会不讲诚信。”他表示,收购新华工程后,GE并没有如其承诺,将新华工程国产的DCS推向国际市场风险管理;在国内市场风险管理方面,GE也在用新品牌代替原有的“新华”品牌,使“新华”这一民族品牌在国内电力自动化领域的影响力逐渐减弱。新华工程也不再与新华集团的部分子公司续签采购合同。而自取得新华工程控股权以来,GE就拒不按照新华工程的公司章程规定进行利润分配。从以上的管理层反馈不难看出,由于缺乏充分的法律谨慎,公司在谈判之初,并未意识到法律风险。而其实,在众多的跨国并购案中,由于各种原因导致的失败所引发的法律诉讼不在少数,公司应当保持警惕。

在公司内部,不仅是法务部,各个层面都应当具备良好的法律意识,如可以针对常规的法律事项,应当在业务层面普及法律知识,如不少在美国上市的中国企业,均会定期地开展反海外腐败法(Foreign Corrupt Practices Act)的培训,以加强对公司及其员工的保护。公司应当盘点重大的法律风险,并制定分级分类管理的制度,要求全公司贯彻执行。

(2)法律经验不足导致合同风险考虑不足。

在股权转让协议及相关合同文本中,不能轻信笼统承诺,要把承诺的内容具体化到条款当中,具有可操作性和可归责性。

①新华集团同意出让新华工程股权的目的是希望新华品牌的DCS系统能出口,GE在股权转让协议中也承诺促进新华工程产品出口的义务,但是,这项义务没有具体时间和数量上的约定,更没有违约责任的约定。这种约定形同虚设,起不到应有的作用。事实上,GE两年来一直未履行该项义务,对这种违约行为也无法制裁。

②尤其要谨慎对待托管金的条款,收购协议中托管金条款对索赔条款应有所限制。托管金是股权转让价款的一部分,本来是卖方出让股权应得的对价。如果托管金的比例太高,则可能因受让方制造麻烦,转让方很难及时拿到这笔转让款,或拿到时已是多年之后,且付出了沉重的代价。另外,在托管协议中,要对买方针对托管金的索赔情况有所限制。否则,买方随便提一个理由要求索赔,而托管银行对索赔不加任何审查,托管金便被冻结。新华集团正是基于对GE的高度信任,认为GE不会做任何违背商业道德的事情,答应了高额的托管金,答应了对GE针对托管金的索赔不做任何限制,从而造成了目前十分被动的局面。

③不能简单适用国际惯例,要坚持司法主权的法律适用,应该约定适用中华人民共和国的法律。这是中国法律保护的基本司法主权,在谈判中外方常常不予承认。自2003年4月12日起施行的对外贸易经济合作部(商务部前身)、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第13条明确规定:本规定第12条规定的股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律。该《暂行规定》被商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》所代替,新法规自2006年9月8日起施行。其第22条亦明确规定:股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条明确规定:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律……(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同……”这些规定都有力证明了相关的外资并购合同应适用中国法律,否则就是违法和无效的。

④不能简单适用国际惯例,不要过分依赖国际纠纷解决的方式,而应尽量约定在境内仲裁或诉讼。如果约定在境外仲裁,则仲裁员往往是欧美的律师,而目标公司是中国法人,大量的证据原件为中文版。在这样的情况下,中方当事人很难处于有利地位。与此同时,还给中方当事人带来巨额的律师费、仲裁员费用负担。在英美法国家或地区,中方当事人要分别聘请事务律师和出庭律师,这是两笔律师费。仲裁庭一般由三人组成,中方当事人要预先负担己方指定仲裁员的费用和首席仲裁员费用的一半。

英美法国家或地区的律师、仲裁员的费用是计时收取的。在类似纠纷中,双方往往选资深律师、仲裁员,费用一般为每小时人民币6 000元,开庭审理为每天60 000～80000元人民币。一个仲裁要持续两年左右,因仲裁发生的法律费用确实是一笔不小的开支。

(3)缺乏法律风险的管理机制。

不少企业对于法律风险主要还是点对点的管理,缺乏系统的框架性思维。借鉴COSO的企业风险管理框架,我们可以开展更为综合的法律风险管理。对于集团化公司,法律风险的统一管理更为重要。

4.法律风险管理的提示

(1)高瞻远瞩:决策前,选择法律风险因素最少或影响最小的方案,以最小成本规避法律风险。

(2)未雨绸缪:法律风险产生后,通过事前控制,以略高的成本阻止法律风险事件出现。

(3)寸土必争:法律风险事件出现后,被动地以较高的成本进行事中控制,防止损失扩大。

(4)亡羊补牢:在风险后果定型后,惩前毖后、找出漏洞,并从体制上加以防范。