公私合作特许经营方面

整体而言，目前对于公用事业特许经营的研究最主要的切入点就是把BOT作为一种项目融资的重要方式，结合具体的案例或特定的地区现实分析其在运作过程中可能产生的问题，从而对该种融资项目的各个环节进行研究，例如项目的建设、管理、风险的控制以及项目的市场化运作等。就目前而言，很多论文会谈及公用事业的特许经营，但是都是针对项目的具体问题，如风险、投资回报率等进行具体的分析研究，很少有文章或者专著专门研究特许经营过程中的法律问题以及相关的立法问题，即便偶尔有谈及也是顺带讨论一下。

在专门研究和讨论公用事业特许经营中涉及的法律问题的文章或专著中，最常用到的理论就是公私合作理论，所以有必要对目前国内外公私合作理论的研究状况进行一个梳理。

1．国外研究现状

公私合作通常又叫做公私协力或者公私伙伴关系（public private partnerships），主要是指公私部门之间为了完成公共任务而进行的合作。欧盟委员会于2004年发布的《公私合作与共同体公共合同与特许法律绿皮书》里将公私伙伴关系定义为“公私伙伴关系是指公共机构与商业社会之间为了确保基础设施的融资、建设、革新、管理与维护或服务的提供而进行合作的形式”^[7]。从历史的角度来看，公私合作的观念最早来源于英国，之后得到主要西方国家的认同和接受，并广泛流行。目前国外整体上对于公私合作的理解主要受到英美国家的影响，其核心就是强调契约的公平与透明。例如，美国公私全国理事会就将公私合作关系定义为“公私伙伴关系是指公共机构（联邦、州和地方）与营利性公司之间的协议。通过协议，公私两个部门共享彼此的技术、资产来为公众提供服务和设施。除了共享资源外，他们还要共同承担提供服务和设施中的风险并分享服务和设施带来的收益”^[8]。

在英国的民营化时期公私合作作为一种新的制度安排就在西方国家兴起，它在基础设施建设以及项目融资等领域广泛流行，国外对于公私合作的研究比较早也比较多。很多的国际组织都曾试图对其下过定义。但是，由于公私合作的产生和发展就是基于现实的需要的一种制度安排，所以其有很强的实践性特征。不同的政治背景、人文观念以及经济环境会导致不同国家或不同行业的人对其理解会有比较大的差异，所以对于公私合作的理解尤其是公私合作所涉及的基本法律问题的理解仍存在分歧。目前国内有关公私合作的译著比较少，这些译著主要从以下几个方面对公私合作进行了研究：一是公私合作这一术语的内涵界定。公私合作从广义上来讲可以从三种意义上使用，包括最广义的只要公共部门和私人部门共同完成提供服务或物品的情形，或者稍狭义一点的多方参与基础设施的民营化以及最狭义的民间力量与政府官员共同携手参与城市建设的正式合作。二是公私合作形式的探讨，他们认为公私合作有许多不同形式，最常见的是BOT／BOO安排、合资（JV）、租赁、合同外包或管理式合约以及其他多种形式的公私部门合作。大多数学者认为公私合作可以采取多种不同的形式，这也正是其无法被定义的主要原因。公私合作形式虽然是多样化的，但是有一个基本认识是统一的，就是其形式必然具有连续性，公私合作的安排必然是一个连续性的安排，而非一蹴而就。三是有关公私合作的基本特点的探究，公私合作其实是全球性的制度革命的结果，它是对基础设施或公用事业的提供者的重新的制度安排。公私合作最直接的结果就是提供者的主体性质发生改变，公私部门共同成为服务或物品的提供者。总结来看其主要特点有（通常根据合约内容）：公共部门将其垄断拥有的土地、设施或财产移交给私人部门；私营部门按照公共部门的要求新建或者扩建设施，而设施的运营管理通常会受到公共部门的管理和监督；通常私营部门还需要同意在特定条件下将设施移交公共部门。

总结来看，国外对于公私合作的研究是比较深入的，但是他们的研究更多的是从制度安排的实践性以及有效性的角度来考量，从民营化的角度过度地强调了市场的作用、竞争的作用，而缺少法律的视角。公私合作的形式不应当仅仅作为一种管理理念，只强调私人部门进入公共领域的必要性，忽略了公共部门的作用。所以他们的研究很少有对公私合作进行规制的法律问题考量。

2．国内研究现状

国内方面，大陆和台湾地区差异较大，大陆对于公私合作的理论研究仍比较少，而台湾在这方面要比大陆走得更快些。大陆的公私合作模式是随着对非公有制经济的放开和鼓励而发展起来的。1992年12月中共十四大明确了中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，并提出要以公有制包括全民所有制和集体所有制为主体，个体经济、私营经济、外资经济为补充，多种经济成分长期共同发展^[9]。1997年9月中共十五大确立“以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是中国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。”确认“非公有制经济是中国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导，使之健康发展。”1999年3月，中国人大九届二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》明确规定，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”这是国家根本大法对非公有制经济20年来生存发展及其贡献的充分肯定。

2004年10月25日，第一届“公共部门与私营部门合作论坛”在黄山举办，国际金融公司执行副总裁彼得·沃奇对记者说：“在全球基础设施领域中，正在兴起一种新的经营模式，即这次论坛探讨的主题——公共部门与私营部门之间的合作，越来越多的情况证明，当基础设施项目由公共部门和私营部门合作参与时，才产生最好的效益。”在第二届“公共部门与私营部门合作论坛”上，张少春发表了“探索公共部门与私营部门在终身教育、职业教育和高等教育领域的新型伙伴关系”的讲话。可见公私合作的模式已经在中国大陆得到了公共部门的重视和认可。

目前公私合作的模式已经在基础设施建设和公用事业建设领域逐渐发展起来，但是目前我国有关于公私合作的理论研究更多的集中于经济学、政治学以及管理学的领域。主要的著作有天则公用事业研究中心的余晖、秦虹主编的《公私合作制的中国试验》，陈军的《变化与回应：公私合作的行政法研究》，其中《公私合作制的中国试验》一书是我国第一本研究公私合作的专著，该书从经济学的角度深入研究了公私合作的起源、理论以及实践中中国的公私合作遇到的问题及解决方案。《变化与回应：公私合作的行政法研究》一书是比较典型的从行政法学的角度来研究公私合作模式的著作。译著主要有孙文广的《公私合作伙伴关系》，该书从公共行政管理的角度借助丰富的案例深刻分析了PPP操作模式成功实施的要点。

从法律制度设计的角度来研究公私合作比较有代表性的学者是浙江大学的胡敏洁教授，她曾发表过多篇关于公私合作的论文，例如《以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象》、《行政法视角下的政府公司》、《合作行政与现代行政法发展的新方向——读〈合作治理与新行政法〉》，以及胡敏洁教授翻译的以色列特拉维夫大学法学院教授达夫妮·巴拉克·埃雷兹的《民营化时代的政府行为》。除此之外，程欣的《我国行政民营化的法律规制研究》、湛中乐和刘书燃撰写的《PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择》、刘飞的《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》、黄学贤、陈峰的《试论实现给付行政任务的公私协力》、康卉颖的《行政任务民营化研究》、章志远的《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》、李晓杰的《公共行政民营化研究》都从不同的切入点和视角探讨了公私合作的法律问题。其中最重要的问题就是公私合作对于传统的行政法基本理念会产生的挑战以及应当以何种方式进行应对。

虽然国内对于公私合作的研究已经逐渐展开并且日益深入，但是对于公私合作的内涵也存在不同的理解。例如，陈军认为，公私合作是概括描述行政机关为代表的公部门与私人部门为实现公共任务而采取的一种合作关系，它可以涵盖公部门单纯运用公权力实现公共任务和公共任务完全民营化之间的所有公部门和私部门的合作形式^[10]。张成福认为，公私伙伴关系是生产和提供服务的制度安排，即公共部门和私人实体通过共同行使权利，共同承担责任，联合投入资源，共同承担风险，共同分享利益的方式，生产和提供公共产品服务。建立公私伙伴关系的这个潜在逻辑，无论是公共部门还是私人部门，在公共服务和生产的过程中，具有独特优势；成功的制度安排在于保持各自优势，实现优势互补。依据公私伙伴关系这种制度安排，私人承包商为公共服务的长期提供者，而政府部门更多地成为规制者，进行绩效监督和契约管理^[11]等等。

在台湾，公私合作一般叫做公私协力，詹镇荣博士撰写的《论民营化类型中之“公私协力”》、李建村撰写的《公私部门协力关系之研究——以台北市文湖国小社区、学校安全联防为例》、程明修博士撰写的《公私协力之行政行为》《行政行为形式选择自由——以公私协力为例》《公私协力行为对建构行政合作法之影响》《经济行政法公私协力行为形式发展》等期刊论文。公私协力一般包括三种类型，即外包类、特许经营类以及私有化类。外包类一般是指由政府主要投资，而私人部门通过承包的形式来参与工程的建设，可能是参与一项职能也可能是多项。例如由政府投资的项目，私人部门参与建设或者只承担设施维护等部分工作的形式，而私人部门通过政府支付对价实现盈利。特许经营类是指私人在投资的部分全部或部分参与，然后通过合作协议或其他形式共担风险、共享收益。最终根据项目的运营情况，政府会向私人部门收取一定的特许经营费等形式的补偿。特许经营类的项目比较依赖公私双方的金诚合作，需要各自发挥优势并实现二者的协调发展、互利共赢，还需要政府建立有效的监督机制以确保公共利益不会因逐利而被践踏。此类项目中，政府一般最终会收回项目资产，即在合同结束后，私人部门需要将项目及项目资产移交给政府，政府享有项目资产的所有权和使用权。而私有化类的项目是需要私人部门全部投资于项目本身，通过向使用者收费来收回投资，而政府方面只负责普通的监管。私有化类PPP项目的所有权永久归私人拥有，并且不具备有限追索的特性^[12]。