特许经营的理论基础

1．经济学基础

一直以来，公共产品的供给都被视为政府经济职能的固有部分，应当由政府的财政负担，同时政府也一直把对公共产品供给的调节作为调节宏观经济的手段和方法。这是因为，公共产品本身的非排他性与非竞争性的特征，导致在消费上的搭便车行为，即不承担任何成本而消费或使用公共产品的行为，所以公共产品的提供会产生供给上的低效率以及供给不足的后果。所以公共产品无法通过市场本身的调节来实现供求平衡，供给公共产品很难获得利润，但是公共产品是社会生活所不能缺少的，所以只能由政府财政来负担。“各国的政府经济历史实践表明：公共产品的供给从来都是政府经济职能的一部分，与政府的财政相关，同时，政府也通过公共产品的供给实现着对社会经济的调节”^[13]。然而，随着国家经济的不断发展，对于公共产品的需求越来越大，仅有政府单一生产公共产品导致公共财政逐渐不足以支撑供给公共产品的成本并滋生了一系列问题，比如公共产品质量下降，供给效率低下，造成资源浪费以及腐败等。于是人们开始重新审视公共产品的供给制度。进而有越来越多的经济学家质疑政府作为公共产品的唯一提供者的合理性，并开始研究由私人供给公共产品的可能性。

之后，美国公共经济学家奥斯特诺姆提出了提供者与生产者相分解理论。他将传统公共事务供给中的政府和公民这两个供方与需方分解为组织方、生产方以及消费者。组织方是指政府或者其他代表公共利益的机构；生产方是指由组织方确定的公共产品的供给者；消费者是对某种公共产品有需求的群体^[14]。并提出，公共产品的供给方式应当由政府单一提供向多种类多中心的社会组织共同提供的方式转变。结合公路设施的实际情况，是指政府依然负有提供公路的责任，但是应当对政府提供与政府生产作出区分。政府生产是指政府利用财政资金，通过亲自投资和建立企业的方式建设公路，而政府提供是指政府通过一定的制度安排，间接履行提供责任。政府本身确实负有向社会提供优质公路设施的责任，但是不一定非要亲自履行。只要政府自身能够保证对公路的宏观调控以及监督，完全可以由别的主体来承担实际建设以及维护的责任。通过对政府生产与第三方生产的成本效益对比可以找到政府和市场最佳的结合点，从而解决公共产品的供给问题。

2．行政法学基础

（1）给付行政理论。给付行政概念源于德国公法学者福斯多夫在1938年发表的《作为给付主体的行政》一书中，福斯多夫认为，“在二十世纪，人们总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序和福祉。国家因此而负有广泛照料人们生存的义务，并受这种义务之拘束。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。”这就是多夫提出的“生存照顾理论”。普遍理解认为，给付行政是与干涉行政或警察行政相对的概念。关于给付行政有几种不同的理解，有观点认为是指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用。还有观点认为给付行政仅指狭义的物质层面的帮助，即行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关权益的具体行政行为。但是随着行政目的与手段的多样化发展，干涉行政也可以以给付行政的角度予以阐释。因此本文所称给付行政根据国家提供给付的种类不同分为三个方面：即供给行政、社会行政和助长行政^[15]。本文所涉及的行政种类为供给行政，指国家向公民提供日常生活不可或缺的服务的行政。

一直以来，在国家行政的背景下，政府仅通过与公民的直接接触来实现政府的职能，主要采取计划、命令、等比较单一、直接的方式来管理国家。随着国家行政理论的不断膨胀和扩大，政府所承担的给付行政任务远远超过了政府本身的能力范围。之后，随着公共行政的社会化，国家行政发生了变异，政务公共行政的范围逐渐缩小。政府改变了原来直接进行行政给付的做法，不再大包大揽，将政府原来所承担的部分公共行政职能转移给第三方。由此，政府不再直接进行给付行政，而是通过组织、利用和管理社会力量来间接提供。间接给付并不意味着政府该项职能的免除，而是政府通过制度安排，从与公民直接发生法律关系的提供方变为相对中立的给付行政的担保者。政府为公民提供服务的任务没有改变，但是完成任务的手段和方式可以改变，政府没有必要事必躬亲，仍然可以发挥提供服务的政府职能。

（2）依法行政理论。相比于立法权和司法权，行政权最积极主动，具有天生的侵略性、扩张性和腐蚀性。而行政权力与公民权利在某种程度上是呈负相关的，行政权力的过度膨胀必然会损害公民权利的实现。因此，行政权力应当受到限制和约束。在规制行政权力的多种工具之中，法律是最佳选择。法治是相对于人治而言的，法治的核心是法律的地位高于一切，是统治整个社会的工具。而依法行政是法治作为治国原则在行政领域的集中体现。依法行政是指把行政机关及其工作人员的一切行为纳入到法律的框架中，其包括三个方面的基本内涵：法律如何配置行政权力和公民权利；法律如何确保行政权力正当运行；法律如何保障公民权利的实现。这三个方面归结为一点，即行政权力与公民权利的关系。具体表现为：行政职权法定化、行政机构法定化、行政程序法定化和行政责任法定化等。意即行政权力从其来源、运行直到后果以及责任的承担，整个过程都要有法可依，有法必依，权力运行的任何环节出现违反法律的情况，都应承担相应的责任。

《中华人民共和国宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵循宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。^[16]”现代法治的理念是制约权力以保障权利，除了要通过法律规范行政权力的运行过程，更重要的一点是要求滥用权力或不当行使权力的行政机关和人员承担相应的责任。因此，依法行政理论不但决定着责任政府的形成，而且决定了行政问责制中政府责任形式的确定。

（3）私人行政理论。总体来讲，特许经营制度的出现是为了适应行政管理社会化的趋势。从20世纪80年代开始，面对日趋繁重和多元的行政任务，现代国家就开始了公共行政改革的历程。依照宪法和行政法的有关规定，行政权属于国家权力重要的组成部分，而行政权的行使主体只能是行政机关。但是，随着社会经济的不断发展，现代社会的社会分工越来越细化，而行政权又需要介入到社会生活的方方面面，所以行政机关不断扩张，最终导致人员冗余、机构林立，财政也不堪重负。不仅如此，尽管行政机关为了适应现代管理不断扩张其机构，但是在一些专业性强以及技术含量高的领域还是很难胜任，很难满足现代社会对行政管理的高标准期待和要求。在这种情况下，那些专业性强、服务质量好但是规模较小的私人主体就应运而生了，并且主动要求参与到社会行政管理中。同样的，我国政府随着社会经济的不断发展也面临了类似的问题，所以国家提出了转变政府职能、进行机构改革的发展目标，这就会导致政府在精简机构的同时整合各项政府的管理职能。而随着改革的不断推进，必然会面临政府简政放权的要求，政府需要将传统上一概由政府管理的事项以及提供的服务社会化。在法律的保障下，将这部分职能交由社会的第三力量即社会组织行使，甚至在有些领域可以放开由私人企业进行企业化运作。至此，私人行政便产生了。综上可以看出，私人行政是指私人部门以主体的方式参与到行政机关管理职能的实现中，通过发挥私人的各种力量和优势完成行政任务的行政现象。

私人行政的出现促进了社会管理体制的多元化，也成为现代社会管理所不可缺少的一种新的行政现象。首先，它能够促进政府职能转变，推动公共行政协调发展的需要。过去在“全能政府”的治理理念下，机构臃肿、人浮于事，产生了种种不好的后果，并且有愈演愈烈的趋势。而在赋予私人行政主体的资格之后，私人便可以具备享有权利和承担义务的能力，从而能够代替或补充原有的行政主体完成行政任务，管理公共秩序或提供公共服务。这样一来，便可以在保证行政职能顺利履行的前提下，促进政府职能的转变、推动政府与市场协调发展，确保政府本身的管理和公共目的的共同实现。其次，私人行政的发展能够在提高行政效率的同时，降低行政的成本。随着社会经济的不断发展，人们的社会活动范围也越来越大、越来越多元化，为了适应这样一种变化，行政权不断拓宽，而行政机关也越来越庞大。一方面加重了财政负担，使得纳税人需要缴更多的税来维持庞大的机关日常的运行，而同时，这样庞大的机构很难进行灵活的变动，也很难适应不断变化的社会生活，所以也并未能像预期那样达到实现提高公共服务质量与促进社会发展的目的。因此，政府需要转变观念和方式、方法，借助社会的力量来完成越来越庞杂的行政管理任务，其中比较典型的方式就是政府通过授权私人主体行使公权力的资格，从而利用充沛的民间人力和物力，实现行政管理目标。第三，私人行政的兴起能够满足公民参与行政管理的需要，从而有效的控制行政权的扩张。行政权的不断扩张是现代社会不断发展的必然结果。行政权本身就有扩张的倾向，加之社会管理的需要，必然会越来越强化。而行政职能的日益多样化和行政裁量的日益复杂化也必然会导致行政机关的自主权的不断膨胀。如此一来，行政权将会有很大可能对公民的基本权利和自由造成威胁，甚至是侵犯，所以在这样的社会背景之下，对行政权的控制尤为重要。而行政权力社会化就是一个很好的控制行政权，防止其滥用和扩张的方法。即由国家行政逐渐过渡到社会行政。社会行政的作用就如同一个缓冲器，置于政府和公民之间，一方面可以控制行政权的扩张，抑制甚至隔断行政权对公民的直接侵扰，另一方面又为公民参与行政管理提供了正当的途径和机会，从而赋予公民自我保护和自我抗争的能力。最后，私人行政的出现和发展具有宪法基础。我国宪法为私人主体制度在我国的建立和发展提供了合法性基础。我国宪法第2条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法的这一规定实质上也支持了西方的行政主体制度，只要有利于社会的发展和人民生活的提高，国家管理社会的组织形式和制度安排可以有很多种。虽然我国宪法并未明文规定可以将公权力通过授予或委托的方式给其他主体行使，但是从其他相关规定来看，宪法并不完全排除例外情况下允许授权或委托私人行使本应当由行政机关垄断行使的公权力。

（4）公私合作理论。随着现代行政由秩序行政过渡到给付行政，应当由国家承担的行政任务不断增加，所以就需要行政机关不断扩张以及政府工作人员不断增加，而越来越庞大的行政机关使得财政不堪重负，也导致行政效率低下。所以，为了提高政府提供公共服务的质量，减轻财政负担，政府在履行行政任务时开始引入私人部门的技术和资金，从而引入了公私合作的模式，通过公共部门和私人部门的合作共同提供优质的公共服务。

公私合作制度（PPP：Public Private Partnerships）的产生和发展已经有一段时间，最早是由英国的工程师查德威克在19世纪时提出，用于解决地方污水处理和公共卫生服务的问题。之后，美国、澳大利亚、法国、新西兰、德国和日本等国家也争相效仿，于是公私合作制度开始流行起来。最早查德威克提出公私合作制度时，主要内容是采用特许经营权的方式使公私部门合作起来，从而改进公共服务的提供效率，这是公私合作最起初的内涵。而随着各个国家的效仿和改进，由于各国经济基础和社会背景的差异，公私合作的内涵也发生了不同的改变。各国的公共服务从“国有化”到“私有化”然后再到“公私合作”，而公私合作也随着人们对政府和市场关系的认识的改变而几经变迁。国际上对于公私合作内涵的理解，主要是基于英美国家的经验，他们主要强调合作的公平性、透明性以及契约性。美国著名的民营化大师萨瓦斯曾将公私合作概念归为三个层次：首先，它是指公共和私人部门共同参与生产、提供物品和服务的人和安排；其次，它是指一些复杂的、多方参与并被民营化了的基础设施项目。再次，它是指企业、社会贤达和地方政府官员为改善城市状况而进行的一种正式合作^[17]，欧盟委员会于2004年发布的《公私合作与共同体公共合同与特许法律绿皮书》里将公私伙伴关系定义为“公私伙伴关系是指公共机构与商业社会之间为了确保基础设施的融资、建设、革新、管理与维护或服务的提供而进行合作的形式”^[18]。

从字面理解来看，公私合作的内涵包括三个部分，及“公”“私”以及“合作”。“公”既可包含具有合法性基础及主权要素的政府及其下属部门，也可以做广义理解而包含非正式的公共团体，例如消费者协会等。私即为公以外的其他团体或个人，主要包括私人企业主、非正式社会团体、专业技术人员以及普通个人。而所谓合作首先必然是两个或两个以上主体，且仅指公部门和私部门之间的合作，不包括他们内部之间的合作。其次合作行为应当是在互信互惠的基础上，通过正式的或者非正式的协议，共享信息资源，共同完成任务，共同承担风险和责任。而具体到公共服务提供领域而言，就是在行政任务中引入成本效益分析模式，让私人部门独自或与公共部门一起进行公共服务的提供行为，共同承担公共职能。一般而言，这种公共合作制度将会是公共部门与私人部门因提供公共服务而建立的较为长期的合作伙伴关系。在这种伙伴关系中，公共部门与私人部门各自发挥其优势，共担风险，共享收益，从而促进公共服务的更好发展。所以，建立这样一种模式以及这种模式如此之快的发展起来的主要原因就是这种制度安排能够充分利用公共部门和私人部门各自的优势，从而建立长期的互补合作关系。公私合作伙伴关系的具体形式是多样的，主要有特许经营、设立合资企业以及政府对私人开发项目进行补贴等，选择不同的合作形式，最终私人部门与公共部门的分工以及各自承担的责任内容和范围是不太一样的。虽然在公私合作的模式下，公共部门履行行政任务的工作发生了转移，但是由于行政任务的公益性质，公共部门仍需承担基本的保障责任，主要有：一是从宏观的角度控制公共服务的质量以及可出让的公共资源范围和数量；二是对公共服务的价格、安全以及标准进行监督；三是对于私人部门违反合作内容或违反公共利益的行为进行裁决和处罚。

从内涵上来看，公私合作常被做广义的理解，即便是采用广义的理解，也有必要对其内涵进行更为明确和细致的说明。笔者认为主要包含五个要点：一是从主体上来看，必须存在两个以上主体，且主体本身分别隶属于公、私两个部门，二者共同参与、不同分工。二是从合作的范围上来说，虽然目前没有明确的范围限制，但是合作的领域也在逐渐的探索中，那些必须由政府提供或者政府提供更具效率和效果的领域，就应当排除在公私合作领域之外。三是，要重视合作各方的权利、义务。传统上来讲，政府部门由于享有国家行政权，所以往往会较私人部门享有很多优先的地位。但是在公私合作制度中，公共部门与私人部门应当处于相对平等的位置，二者的权利和义务应当受到同等的重视。而且要金诚合作，为各自的优势的充分发挥提供便利条件。四是，合作关系本身具有长期性和持久性。公私合作制度下，公共部门与私人部门之间的合作，由于项目的投资周期往往比较长，所以二者的合作也是长期和持久的，而不是在合作协议签署后就完成了。五是，合作各方共担责任。实践中，由于政府部门涉及政绩的问题，所以出现责任和问题时往往会直接归咎于私人部门，甚至不惜动用行政权力。但是，合格的公私合作模式中，公共部门也应当承担相应的风险和责任。

与公私合作相类似的概念还有私营部门参与（PSP：Private Sector Participation）以及私有化。PSP常与PPP替换使用，但是二者是由明显的差异的，因为PSP不强调合作，所以合同义务几乎全部由私人部门承担。PSP是历史上曾经使用过的一种模式，由于他只强调私人部门的参与，所以遭到了很多发展中国家的反对，他们认为提供公共服务是政府固有的职能和义务，不能完全由私人部门进行操控。所以这种模式逐渐衰落，进而由PPP模式所代替。而私有化的主要形式是出售公共部门所拥有的资产或国有公司的股份或资产所有权。在那些本就应当属于市场的领域人们比较能接受私有化这样一种形式，但是在自然资源或公共资源以及直接关系公共利益的领域进行私有化很难为人们所接受。而如果在这些领域进行私有化，也必然会出台专门的监管方式，因为这些领域直接关系国家职能的实现。从世界范围来看，目前PPP模式已经被广泛地应用于以下领域：发电和配电、供水和卫生、垃圾处理、地下管道、医院、校舍和教学设施、航空管制、监狱、铁路、公路、计费和其他信息技术系统。

公私合作这样一种新型的公共资源配置和公共服务提供制度安排，不仅仅体现了我国混合所有制经济的不断发展而且也契合了转变政府职能的发展趋势。表面上来看，直接推动该种制度发展的是政府目前存在的各种问题，财政负担过重、垄断势力滋生腐败、服务效率较难改善。深层次来看，是政府在转变职能的过程中利益权衡之后的选择，即要在改善公共服务质量的同时，保证其公益性质，而且还能够有适当的利润吸引私人部门进入该领域进行合作或投资。所以公司合作是各国政府公用事业改革的一种大胆的尝试。政府部门代表国家和私人部门进行合作，使得国有资本和私有资本被共同利用，不但缓和了公有制经济和非公有制经济在同一个市场框架中可能产生的制度性摩擦，而且实现了二者的优势互补，产生了合力，共同为提高公共服务质量和优化资源配置贡献了力量。在这样一种转变中，政府不再兼任公共服务的提供者和监管者，而是将重点放在了监管职责的实现上，这样就可以借助市场的力量，重新协调各方力量，重新定位政府角色。政府的重点“是任务而不是执行者”“是结果而不是投入”“更多的是掌舵，更少去划桨”。^[19]通过公私合作的制度，公共部门可以利用运营效率和竞争压力来促使私人部门提供更好的生产、更好的服务以及更优质的技术，除此之外还可以通过契约的内容来规范私人部门，让其在经营的过程中不至于过分脱离公益目标，从而实现公共福利的最大化和最优化。而私人部门则可以基于协议本身寻求公共部门相对稳定的政策环境以及法律环境，避免公共部门的恣意而带来的损失，不断地发展自身，获得更多的利润的同时提供更好的公共产品。由此便在公共部门和私人部门之间形成一种长期的相对稳定的均衡状态，不论二者的目的为何，客观上会利于国家职能的更好实现。

在2015年召开的“两会”上，许多代表热议“公私合作”。3月5日提请全国人大审查的2015年中央和地方预算草案中显示，今年将继续实施积极的财政政策。今年中央预算内投资增加到4776亿元，但政府不唱“独角戏”，要更大激发民间投资活力，引导社会资本投向更多领域。中国政法大学财税金融法研究所所长、博士生导师施正文教授认为，当前推进PPP模式的核心是建立健全制度体系，厘清政府与市场关系，要特别注意明晰政府和市场的边界，强化“合同和契约观念”。^[20]

3．政府特许经营权的基本特征

（1）制度功能的公共性。政府特许经营制度的产生是因为在公共基础设施供给领域市场失灵或不能的情况下，为了满足公共基础设施投资建设的需求，吸引民间资本投资公共基础设施建设而进行的一项制度设计。尽管政府采用了特许经营的方式，赋予了特许经营权以财产价值，从而在基础设施建设领域引入民间资本，但是该种权利仍有很多限制，政府仍以监管者的身份对其进行严格监督，以防公共基础设施的公益性被破坏。因此，政府特许经营权的产生并不完全以追求经济利益为目标，而是以社会公益为基础寻求公共利益与私人利益之间的平衡。政府特许经营权制度的功能是将原本由政府直接承担的公共基础设施的生产职能转由特定的市场主体承担。必须指出的是，该项制度的设计只是将政府的生产职能转移，但政府的提供职能并未发生转移。在市场经济条件下，政府的职能主要有两个，一个是公共管理一个是公共服务。但是在政府提供公共服务时，我们需要区分“提供”与“生产”的不同。公共基础设施的自然垄断性和公共性特点决定了必须由政府提供来弥补市场的不能。特许经营制度的功能并不是打破该项结论，而是创造了一种在政府的安排和监控下由市场主体进行生产的公共服务提供模式。转移的是政府的生产职能，政府的提供职能仍未转移。

（2）授权一方必然为政府。政府特许经营权是基于垄断性的公共财产而产生的权利，而该公共财产的产权拥有者是政府。一般的市场主体是无法获得这一权利的，只有通过法定的程序和形式由政府授予才能取得，并不是双方主体自由平等协商而成的。这也是区分政府特许经营与商业特许经营最本质的特征。商业特许经营是基于平等自愿的基础，由处于平等关系的市场主体协商而成，其主体只能是自然人、法人或者其他组织，不可能存在一方主体是政府的情况。

（3）政府特许经营权授予受行政法律规范调整。政府特许经营制度的产生是政府保留提供职能转移生产职能的制度安排。政府特许经营权的产生基础是政府为弥补市场失灵而成为了该类公共产品或服务唯一的提供者。因此政府特许经营权也必然是政府基于行政权力的行政垄断。所以，政府特许经营权需要通过公开招标或拍卖等方式授予。整个授予过程需要受到行政法律规范的调整，所以政府特许经营权授予所形成的是行政法律关系。