根据现代法治的要求，作为国家权力重要组成部分的行政权，应当由相应的行政机关专门行使。政府职能是提供公共管理与公共服务，投资大、效益低的基础设施等这些公共产品的供给是政府职能的一部分。然而，现实中，公共财政成本供给不足、供需矛盾突出、效率低下、资源浪费以及腐败等诸多由于公共产品政府单一供给产生的矛盾和问题在各国普遍存在。同时，即使现有的行政机关的职能条件发挥到极限，依然在很多技术含量高、专业性强的领域难以胜任行政管理和公共产品供给的高标准要求。使得人们有理由重新审视公共产品的供给主体制度。在此背景下，美国公共经济学家奥斯特诺姆的“提供者与生产者分解理论”应运而生。根据该理论，在政府履行公共产品供给服务职能中，需要区分“政府提供”与“政府生产”两个概念。政府生产是指政府亲自用财政资金或建立企业的方式生产公共产品，而政府提供是指政府通过制定制度安排使社会公众得以使用公共产品。向社会提供优质高效的公共产品是政府的责任，但政府不一定非要亲自承担公共产品的生产功能，可以由市场生产、第三部门生产而后由政府提供给公众。实践中，从20世纪80年代开始，面对日趋繁重和多元的行政任务，西方国家就开始了公共行政改革的历程。在行政法领域，具有规模小、人性化、专业性强等特点而又主动参与到社会行政管理的私人主体就应运而生了。将传统上属于政府管理的事项和服务职能尽可能社会化，通过法律调整，分由社会组织或行业协会甚至以企业化模式运作的私人等进行管理，于是就产生了“私人行政”，即私人作为行政的中坚力量之一参与到行政作用中，利用私人的各种能力实行各种事务的行政现象。
在“私人行政”等理论支撑下，公共行政的民营化浪潮冲击了古典自由主义法治国家思想构筑的行政法概念，公私法之间的交叉融合、相互合作已经成为一种趋势，私人行政主体获得一定的行政管理权，在形式上也灵活多样。如2004年颁布的《奥地利汽车专用公路与高速公路道路收费管理条例》规定，收费执法官员是指公共检查官员。他们由阿司法内基公司推荐，并经本地区的行政长官任命后宣誓就职。收费执行官员和／或收费员有执法权，如检查行车执照以确定该车适用的车种，对违法行为有权处以罚款，并没收未经认可的使用卡等。若逃费车辆有恶劣的行为，则执法官可以启动刑事程序。美国立法明确规定高速公路特许经营公司是独立的法人，主要管理人员通常由州长任命，负责收费公路的经营与管理，而且它不同于一般的私人公司，被称为半官方机构，享有一些特殊的公益事业职能。再如，意大利高速公路上的事务，除了交通事故处理由警方负责外，一切带政府行为的事务均由政府特许授权给经营公司执行。
在私人行政的理论基础上，高速公路特许经营企业其实就是目前我国的一种私人行政的表现形式。首先，高速公路特许经营企业是一种私主体，虽然在我国很多高速公路特许经营企业具有国有性质，但是他们仍然是以公司化的方式运作的，是典型的私主体。其次，承担了公共服务的提供职能。就我国目前的高速公路建设经营体制来看，高速公路特许经营企业不仅仅是公路的建设者，更多的时候需要通过自身来管理已建成的高速公路从而实现投资的收回。所以不论从创造的意义上讲，还是从维持的意义上讲，高速公路特许经营企业都是高速公路这一种公共服务的提供者。但是，由于一直以来我国的行政法对于行政主体的界定采较为保守的方式，所以私人行政这样一种新型主体出现后，一方面急需对其法律地位进行明确有效的界定，另一方面，很多现行立法由于制定法的滞后性，尚未能够为其提供直接的支撑。而从现实情况来看，高速公路特许经营企业由于缺乏相应的管理职权而造成了很多管理任务的无法完成。因为当有涉及高速公路管理企业利益的违法行为出现，都需要先等待相应的主管部门来予以确定。而且往往处罚本身是行政主管部门的职权之事，主要目的是对公共秩序的维护，有时不会考虑到企业的利益，企业根本无法基于对违法行为的处罚本身而得到损失的弥补。所以，就需我们在现行法律框架之内，为私人主体作为公共服务提供者所应当拥有的权力和地位正名。
当前，探讨高速公路特许经营权的公权力属性，也符合我国国家治理现代化与行政体制改革的发展方向。党的十八届三中全会提出全面深化改革的重要内容之一，是推进国家治理体系和治理能力现代化。所谓国家治理体系，指的是规范社会权力运行和维护公共秩序的一系列制度和程序。国家治理与传统的国家管理不同，管理是单一主导模式的，主体是政府或其他掌握公权力的机关，性质上带有强制性，手段上强调命令与服从。治理是政府、市场、社会三大主体为代表的多元参与，是基于共同利益和目标的伙伴式关系。治理性质是兼容的，更多是强调主体之间平等协商与合作共赢。从管理到治理，是在国家政权性质不变前提下国家权力运行方式、管理方法的转变，由一元转变为多元，由强制、命令转变为强制、合作与协商兼容，由依赖权力的权威性转变为权力与契约共存。究其实质，国家治理现代化在某种意义与西方国家在“提供者与生产者分解理论”、“多中心治理理论”等理论有异曲同工之处。在这种大背景下，传统行政法理论必将受到影响。就高速公路特许经营权而言，在理论上探讨其作为公共服务提供者的公权力属性、实践中通过授权或委托等形式赋予其管理权，值得期待和论证。
【注释】
[1]王名扬．法国行政法．
[2]应松年．行政合同不容忽．法制日报，1997－6－9（1）．
[3]陈新民．行政法学总论．三民书局，1991：11－14，27－31．成田赖明，周宗宪译．行政私法．法律评论，第60卷第1、2期合刊．转引自余凌云著．行政契约论．
[4]崔建远．准物权研究．法律出版社，2003年版．
[5]郑玉波．民法物权．陈华彬．物权法原理．国家行政学院出版社，1999．
[6]杨明，曹明星．特许经营权：一项独立的财产权．华中科技大学学报.社会科学版．2003，5．
[7]同①．
[8]崔建远．准物权的理论问题．中国法学，2003，3．
[9]胡田野．准物权与用益物权的区别及其立法模式选择．学术论坛，2005，3．
[10]崔建远．准物权的理论问题．中国法学，2003，3．
[11]崔建远．准物权研究．法律出版社，2003：6．
[12]“经济部”．水权法令通盘检讨与观念再造．转引自林柏璋．台湾水权及其法律性质的探讨——公水之特许使用．
[13]梁慧星．民法学说判例与立法研究（二）．
[14]崔建远．准物权研究．法律出版社，2003：5．
[15]《行政许可法》第十二条规定，“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”
[16]《上海市民用机场地区管理条例》（2011）第4条第二款规定，上海机场（集团）有限公司（以下简称机场管理机构）负责机场的建设，安全和运营，并按照本条例的授权实施行政处罚。
[17]《行政处罚法》第十七条的规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。
[18]《行政强制法》第七十条规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。
[19]《行政处罚法》第十八条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
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