法律体系建构不合理

1．立法结构不合理

当前我国关于高速公路的立法，效力及于全国的只有《公路法》《道路交通安全法》及《收费公路管理条例》，而立法效力及于一定行政区域的地方性法规或者政府规章却有很多，当地方性法规或政府规定与法律、行政法规冲突时，按照法律位阶的效力规定，要适用《公路法》《道路交通安全法》及《收费公路管理条例》，但是《公路法》和《收费公路管理条例》中的许多规定原则性强，实际操作性差，造成公路特许经营中转让、建设、运营、移交环节中存在大量问题，有法可依，却不知如何依法行事。

2．缺乏一部统一的国家法律或法规

高速公路的管理是一项错综复杂的活动，是一个由“人、车、路、运和安全管理”等要素组成的具有内在紧密联系的整体。既有国家行政管理活动的性质，又涉及高速公路管理公司这种社会经济组织的管理内容，这种管理的统一性、完整性、多头性和复杂性，要求国家以法律形式对高速公路道路交通的技术、经济管理，与道路交通安全、秩序管理，以及高速公路特许经营实体（企业法人或者事业法人）的经营管理行为等多项内容加以规范和保障，以实现人流、物流的畅通和安全高速运行^[1]。

近年来，我国高速公路飞速发展，BOT的融资模式发挥了很大的作用，而BOT模式的核心是高速公路特许经营协议，上文已经提及，高速公路特许经营协议的内容十分复杂，这其中既有行政授予的内部法律关系，又有特许经营的外部法律关系。在内部法律关系中，行政机关通过特许经营权的授予，这里不讨论特许经营权是行政机关依照法律授权，还是依职权进行行政委托，总之是行政机关通过采用“行政合同”的方式授予了某个市场主体特许经营权，行政机关对特许经营权人的监督也是行政监督。而在外部法律关系中，特许经营权人与市场中第三人形成的法律关系属于民事合同，合同的内容一般是市场中的第三人使用公路必须缴纳定额的公路养护费，并且不能破坏道路基础设施。所以说特许经营法律关系既不是单纯的依据“行政合同”形成的行政监督管理关系，也不是单纯的民事合同法律关系。

由于高速公路涉及多方面的内容，所以迫切需要一部统一国家立法。但是目前在中央层面，《公路法》未规定路政管理和交通安全、秩序管理，而《道路交通安全法》仅在第四章第五节对于高速公路的交通安全问题有所规定，这在无形之中就形成了很大的法律漏洞。

3．法律、法规、地方性法规及规章之间的协调性差，内容多要矛盾之处

（1）有的行政法规和法律之间缺乏协调统一。

比如国务院1988年《公路管理条例》规定：“交通部主管全国公路事业”“国道、省道由省、自治区、直辖市公路主管部门负责维修、养护和管理”；而国务院1988年的《道路交通管理条例》则规定：“高速公路的交通管理办法由公安部另行制定”，于是，公安部1990年据此制定的《高速公路交通管理暂行规则》规定：“公安机关是高速公路交通管理的主管机关”。由此，形成了高速公路由公安机关、交通部门两家管的体制，尽管1994年《高速公路交通管理办法》出台后，暂行规定已废止，但原已形成的管理格局并未理顺，两家为此经常扯皮。1997年《公路法》规定，县级以上人民政府交通主管部门对国道、省道的管理、监督职责，由省级人民政府确定，而2003年《道路交通安全法》在第四章赋予公安部门主管高速公路交通安全与秩序，因此，两家扯皮的问题仍然未得到解决^[2]。

（2）法律法规与地方性法规之间缺乏协调统一。

比如安徽、江西等省的《高速公路管理条例》规定设计时速低于60千米的机动车不得上高速公路，与《道路交通安全法》规定的70千米规定相冲突。《道路交通安全法》规定：“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查车辆，公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”，而《江苏省高速公路管理条例》第六条却规定“除依法追缉、堵截逃犯和犯罪嫌疑人以及公安、交通部门依法必须处理及时制止的违法行为外，任何单位和个人不得在高速公路上拦截检查车辆”，明显与上位法冲突。

（3）部门规章之间缺乏协调统一。

1990年交通部《汽车运输业车辆技术管理规定》和《运输业车辆综合性能检测站管理办法》规定，由交通部门负责专业运输车辆综合性能（含汽车安全）检测，而公安部《机动车辆安全技术检测站管理办法》则规定由公安机关负责机动车辆安全技术检测。目前对机动车辆安全技术检测管理实际上处于一种比较混乱状况，高速公路上普遍存在的货车“大吨小标”现象与此有很大关系。

（4）地发性法规之间内容不统一。

《公路法》第五十六条第二款规定：“前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。”而国务院颁布的《公路管理条例》第二十九条规定：“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米。”对比分析各省、自治区、直辖市关于高速公路建筑控制区范围及其划定办法的具体规定，按照公路建筑控制区范围起算点的不同，划定方法大致可以分为三类：一类是以公路两侧边沟外缘为起算点，例如《广东省高速公路管理条例》第十九条规定：“禁止在高速公路建筑控制区（其范围自高速公路两侧边沟外缘起三十米）内构筑永久性工程设施和建筑物、构筑物。”这些省份主要包括广东、贵州、河北、河南、黑龙江、湖南、江西、辽宁、内蒙古、宁夏、青海、山西、陕西、四川、西藏、广西、云南和重庆等。第二类是以公路两侧公路用外缘为起算点，例如《湖北省高速公路管理条例》第三十四条规定：“从高速公路用地外缘起50米的区域为高速公路建筑控制区。”这些省份包括山东和广西等。第三类是以高速公路两侧隔离栏（栅）外缘为起算点，例如《江苏省高速公路条例》第十九条规定：“高速公路隔离栅外缘起三十米，互通立交、特大型桥梁隔离栅外缘起五十米范围为高速公路建筑控制区。没有隔离栅的，建筑控制区范围从公路用地外缘起算。”这些省份包括浙江、吉林、甘肃、福建和安徽等。从中可以了解到，由于法律和行政法规没有具体的规定，从而造成了各个地区之间高速公路建筑控制区范围起算点的不统一。

4．法律内容多有重复

当前，许多法律内容的重复现象很多，这主要体现在地方性立法上。按照我国的《立法法》的规定，上位法有规定的，下位法可以根据上位法的内容作出具体规定，但是不能违背上位法的内容。现实中一些有权制定地方性法规的地方人大及其常务委员会，对于上位法的规定的内容，其仍作出规定，并没有根据上位法的内容作出具体规定，而是重复上位法的内容。如《道路交通安全法》第六十九条规定“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆，公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”。但是一些地方性法规仍然对其作出重复规定，如《江苏省高速公路管理条例》第二款规定“除公安机关人民警察依法执行紧急公务外，任何单位和个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆。”这两条规定除了语句排序上有所差异外，内容上一致。有的地方性法规和政府规章的内容上也有很多重复，比如2005年制定《吉林省高速公路路政管理条例》和2010年制定的《吉林省高速公路管理办法》的内容就有很多重复之处。此处不再赘述。

5．地方立法的参差不齐

当前，有的拥有地方立法权的人大及其常委会积极制定关于高速公路的地方性法规，而有的地方人大及其常务委员会却没有进行相关立法，甚至地方政府也没有制定地方性法规，依照中央层面的立法来保障高速公路的运营，这形成了两个极点。比如江苏省人大常委会2002年12月制定了《江苏省高速公路条例》，在2004年4月就对其进行第一次修订，2007年1月对其进行了第二次修订，2010年9月对其进行了第三次修订，而第三次只修改了该法第四十四条的第三款^[3]。而内蒙古自治区《内蒙古自治区高速公路管理条例》（征求意见稿）才于去年发布，2015年3月27日通过，2015年6月1日正式实施。