高速公路特许经营权是一项公权力

在上文中，笔者建议由全国人民代表大会或常务委员会制定《收费公路特许经营法》或者由国务院制定一部《收费公路特许经营条例》。其中的法律条款应该向意大利的高速公路法律体系一样，应包括高速公路的交通管理、路政管理、经营管理、收费管理、损坏赔偿、法律责任等，具有覆盖性、可操作性、系统性。在高速公路的宏观管理体制、管理模式、国家各行各业相关法规，应注重协调一致。使高速公路的管理体制、道路建设与维护、车辆标准、驾驶规定和证照、行车规则、处罚等内容在法律条款中有所体现^[33]。总之法律法规或法规的内容应覆盖面很宽，规定很细、很明确，使行政机关基本上事事有法可依，依法行政。

由于我国是大陆法系国家，强调法典的具体化和可操作性，所以《收费公路特许经营法》或者《收费公路特许经营条例》的内容就必须尽可能详细，保证法律的可预测性。具体来说《收费公路特许经营法》或者《收费公路特许经营条例》应包括以下几方面的内容：一是公路特许经营公司的法律地位、准入条件；二是公路特许经营的主管部门、审批权限、审批时间、审批程序；三是公路特许经营权的内涵、授予形式、授予期限；四是公路特许经营公司的权利义务、政府的权利义务及监管职责；五是公路特许经营优惠政策与政府担保范围；六是特许经营协议的主要内容、争议解决方式和法律适用原则；七是高速公路的路政管理和管理监督；八是高速公路的信息公开；九是相关法律责任。

《收费公路特许经营法》或者《收费公路特许经营条例》包括以下章节：

第一章　总　　则

第一，法律或法规的适用范围。法的适用范围其效力范围，是指法对哪些人、对什么事、在哪些地方和什么时间范围内具有约束力和强制力，包括时间效力、空间效力。空间效力又包括地域效力和对人的效力。

第二，法律或法规的原则。在上文中，高速公路特许经营权是一项公权力，而特许经营协议本身属于行政合同。所以法律或法规的原则确定可以参考《行政法》的原则而确定。这其中必须要突出信赖保护原则的重要性，以防止行政主体随意撤销已经授予的特许经营权。

同时还要增加规定法律明确性原则，因为高速公路特许经营权是一项公权力，所以要通过法律明确性原则，强调法律或法规没有确定的权利，特许经营权人就不能随意行使。

第三，确定收费公路的管理主体。当然包括交通运输部门和公安部门，规定由公安部门行使高速公路秩序维护、事故处理等交通安全行政职能安全管理，交通部门行使高速公路的设施建设、路政运政、收费养护、服务开发等行业行政职能。具体的管理体制和部门的管理职责在法律或法规的下述章节中有详细的规定。

第四，其他有关部门的职责

第五，高速公路突发事件的主管行政主体以及特许经营权人的职责。

第二章　高速公路特许经营权人

第一，高速公路特许经营权人的法律属性。应明确高速公路特许经营权是一种公权力，因为只有基于行政授权，被授权人将取得公权力，收取的费用才能被称为“规费”，并且在民营化之下，公路经营公司所投资建设的公路所有权仍属于国家，公路经营公司并不拥有所有权，对公路经营公司而言，公路利用人并不存在私法义务，基于经营性公路的国家所有权，利用人仍然对国家承担公法义，因此，公路经营公司向利用人收费只可能是基于公权力，而不是通过私权力。

反方向想，因为如果将高速公路特许经营权界定为私权利、财产权，现行的《合同法》以及《物权法》均无法涵盖高速公路特许经营权权能，并且，法律不可能为某当事人直接赋予一个经营权，当事人要想取得经营权必须要通过行政许可，而高速公路特许经营权是对特定基础设施或者公共服务收费的资格，其发生赖于法律的直接规定或相关政府部门的审批，并且高速公路特许经营协议的核心部门——内部法律关系许多涉及法律强制性规定，协议双方没有选择的余地。还有就是一旦发生纠纷，采用行政诉讼的方式能够抵消双方地位不平等带来的不平衡性，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，因政府特许经营协议产生的行政纠纷属于人民法院的受案范围，这有利于保护特许经营权人的合法权益。

第二，高速公路特许经营权人准入条件。法律或法规应该对于受让企业的具体标准做出一个量化的规定，这个量化的规定因各地区的差异而需要赋予行政主体一定的自由裁量权，因为东部地区和西部地区的经济发展水平有很大差异，平原和山区的地形地貌有很大差异，如果搞“一刀切”，就会犯教条主义的错误。在量化的规定的基础之上，规定行政机关应该考虑的因素，包括经济实力、企业信用、资产评估、融资实力以及财务现状等因素。这些因素的考量形式需要第三方会计事务所、公证处及律师事务所等中介机构出具的书面报告或证明。

第三，高速公路特许经营权包括哪些内容。应当明确高速公路特许经营权包括高速公路及其附属基础设施的特许经营权。

第四，明确高速公路特许经营协议的内容。高速公路特许经营权的授予是通过授予行政机关与被授予企业签订特许经营协议的方式确定的。由于外在的不确定性和复杂性较多，特许经营协议双方不可能详细准确地将所有未来可能发生的情况及相应情况下的权责写进合同，签订完全合同只是一种理想情况。高速公路特许经营的特点在于长期性与资产专用性，交易双方不可能就交易相关的所有未来可能发生的情况都写进合约，如有些省份将高速公路特许经营权以一定价格转让给受让企业后，随着经济社会快速发展带来车流量、通行费收入的爆炸式增长，而转让方并没有预测到这种结果，也就没有在特许经营合同中考虑到这种高利润和高速公路公益属性之间出现矛盾时应采取什么样的对策。虽然完全合同的状况不可能实现，但也要尽可能将高速公路特许经营协议的内容规定的详细。

特许经营协议的授予方行政主体和特许经营权人之间的行政协议既包括这其中既有行政授予的内部法律关系，又有特许经营的外部法律关系，这其中主体包括行政机关、高速公路特许经营权人、第三人。在内部法律关系中，行政机关通过采用“行政合同”的方式授予了某个市场主体特许经营权，行政机关对特许经营权人的监督也是行政监督。而在外部法律关系中，特许经营权人与市场中第三人形成的法律关系属于民事合同。

我认为特许经营协议的内容应包括“特许经营范围、经营期限以及经营形式；工程设计、开发、施工管理细则，制定明确的公路养护标准；制定出明确的收费指标以及成本回笼步骤；高速公路运营权的转让和终止细则；政府在协议中的担保作用以及政策支持；特许经营到期的转接、移交细则；约定双方必须承担的责任和义务；协议变更、产生纠纷时的法律参照文本；发生纠纷时的解决方式”。

第三章　特许经营权的授予

第一，明确高速公路特许经营权的授予行政机关。

第二，明确享有特许经营权的行政机关审批特许经营协议的行政程序。

第三，明确行政机关审批特许经营协议的时间。这其中包括一般状况下的时间和特殊状况下的时间。

第四，明确特许经营权授予过程中使用听证的条件以及听证适用的程序。

第四章　高速公路的收费制度，高速公路收费政策中最核心的在于收费标准、收费期限和收费豁免的政策安排。

第一，收费标准的确定的程序和应考虑的因素。由于我国高速公路收费标准的制定程序是由高速公路经营业主自行测算各种成本后得出，然后提交省级政府价格和财政部门审核，而即使是不以盈利为目的的收费还贷性高速公路经营实体，由于有还贷的压力，也会有人为报高成本和降低交通量预测的可能，以便在收费年限内顺利还完贷款。

第二，收费标准的调整。车辆通行费收费标准可根据交通流量、当地物价指数变化情况等因素适时予以调整。

第三，收费期限。对于收费期限的变更做出严格的规定，规定收费期限变更的条件、程序、申请主体、批准主体、公示方式等内容。

第四，收费豁免政策。高速公路收费豁免主要体现在以下几方面：一是收费高速公路在任意时段对部分通行者免收通行费，如军车、武警车辆，公安机关、交通运输管理部门在辖区收费公路上的执法车辆及经有权部门批准的执行抢险救灾任务车辆、整车合法装载鲜活农产品车辆免收通行费。军车、武警车辆主要是承担国防、国内安全任务，公安机关及交通运输管理部门的执法车辆也主要是针对收费公路管理需要而承担的公共服务职能，农产品车辆免费是为了农民增收和降低基本生活成本，因此对这些车辆收费豁免具有可行性，也能得到社会公众的认可。二是收费高速公路在部分时段对部分通行者免收通行费，如2012年交通运输部等五部委出台的重大节假日高速公路免收7座及以下小客车通行费。三是当收费高速公路的拥堵到达一定量时，高速公路特许经营权人应在一定时间段内放弃收费，以解决拥堵。

第五章　权利义务

第一，特许经营权授予行政机关的权利和义务。政府作为特许经营项目的控制人和出让方，可以决定是否出让高速公路特许经营权，以什么方式出让，决定出让的时间，决定受让方收取的通行费标准和对特许经营权人监督等权利。同时特许人也负有不再重复授予特许经营权，保障特许经营权人权利，协助特许经营权人保障公路通畅等义务。

第二，特许经营权人的权利和义务。特许经营权人享有在规定期间规定地点收取费用，对破坏公路设施的侵权人请求赔偿等权利。特许经营权人负有保障公路通畅，对公路设施养护，接受政府监督，出让期满，协助办理转移手续等义务。

第六章　管理体制

对于高速公路的管理体制，宏观上处理好交通部门和公安部门的关系，微观上明确高速公路的运营管理体制。

第一，处理好交通部门和公安部门的关系。遵循“行政管理的决策和执行职能相对分开、行政执法职能综合统一行使”的原则，将行政机关制定政策、规范制度、规划协调、行政指导、行政审批、执法监督等行政管理职能与实施行政检查、行政强制、行政处罚等行政管理职能相对分开。将分散在交通、公安等部门的路政管理、运输管理、规费稽查、交通安全管理等执法权力中的行政处罚权、行政强制措施权和行政监督检查权集中起来，交给经整合设立的综合执法机构统一行使，原执法机构不再行使上述执法权^[34]。同时还要在立法中明确综合执法的主体资格和执法权限，综合执法机构的设立原则、管理办法、行政复议机关以及与其他法律相冲突的适用原则。只有这样才能既符合国家机构改革的精简、统一、高效能的原则，又有利于执法队伍的资源整合，彻底扭转目前普遍存在的多头执法、重复执法、执法扰民的现象。

第二，微观上明确高速公路的运营管理体制。明确高速公路的行业管理和资产管理。

行业管理，规定省级交通主管部门主管高速公路的行业管理，具体监管由其直属的专业管理机构负责实施，该专业管理机构管理范围包括全省高速公路和普通公路，其中高速公路管理职能为负责全省高速公路规划、融资、建设、收费、养护、路政、通信、监控、服务区等方面的具体行业管理，主要体现在法律、政策的制定，监管、服务标准等方面的规范，以为高速公路创造良好的发展环境。

资产管理，明确各省收费经营性高速公路企业集团应该由省国资委出资监管，侧重资本运作，保证国有资产的保值增值；收费还贷性高速公路企业集团可以由省交通厅出资监管，保证市场不能做的进行“兜底”，其实收费还贷性高速公路也可以委托给省国资委监管的

高速公路企业集团进行运营管理，以提高经营效率、降低成本，省国资委监管的高速公路企业集团只收取一定运营管理费用后所有收益转给交通厅下属的高速公路企业集团或交通厅用于全省高速公路的统筹发展。

第七章　宏观调控

第一，明确政府公路特许经营优惠政策的范围，明确政府可以采取哪些优惠政策，优惠政策的范围包括财政政策、税收政策、金融政策等。

第二，明确政府的担保范围。明确政府对于特许经营权人融资的担保范围，规定哪些融资项目可以担保、担保的程序、担保的范围以及担保的时间。

第八章　信息公开

第一，规定哪些信息属于法定公开的，哪些信息属于依申请公开的。

第二，规定公开主体、公开方式、公开场所以及公开期限。

第九章　法律责任

应对违法行为的法律责任进行说明，涉及规划、建设、养护、路政、收费等各个环节，既涉及用路人的违反行为，也涉及经营管理者的违法行为，还应涉及政府违法行为。

第十章　争议解决

第一，规定争议的解决方式，争议的解决方式要尊重当事人的意思自治。

第二，规定哪些情况是不能诉诸行政诉讼的，哪些情况是必须先行政复议的。最高人民法院关于行政法的最新司法解释的要求，公民、法人或者其他组织可以就“政府特许经营协议”提起行政诉讼。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条的规定。

第三，规定诉讼时效和除斥期间。

“附则”一般是对法规中的相关名词进行了解释，同时说明条例施行时间。