专利合同审查要点

专利合同中，合同审查需要关注几个方面，一是合同主体是否合法存在，或者可以归责于其所属主体；二是合同内容、标的是否符合法律规定，合同内容如违法或构成犯罪的话要告知当事人，违法程度也要告知当事人，成本和收益判断由当事人自己判断，但如构成犯罪则应明确该责任严重性，给出修改建议。合同标的应属于可自由交易技术，如属限制技术，应取得许可或批准，属于禁止技术，则不得交易；三是合同条款实用、能够满足需要，无实体及程序问题上的重大遗漏或可能构成误解；四是双方的权利义务明确、可保障，不存在严重的相互扯皮条款，当然，考虑合同当事人真实的交易地位，某些扯皮条款特别设定则另说。合同条款关键是能够保证或尽可能保证委托人一方达到交易的目的。专利合同同样分为软件专利合同和普通专利合同，软件专利合同比普通专利合同更具有代表性，其中面临的问题基本涵盖了普通专利合同面临的问题，本部分主要论述物联网企业专利技术服务合同、专利开发合同、专利技术合作合同、专利技术转让合同、专利许可合同、专利融资合同、专利居间合同、涉外技术合同等，其中强调分析了软件专利中应关注的问题，下面将分类型对各类合同审查要点进行分析。

一、物联网企业专利技术服务合同

技术咨询与技术服务合同虽都属于当事人运用自己掌握的技术知识、信息为另一方当事人的技术问题提供技术服务，但两者存在如下区别:①技术服务合同的服务方需要服务方为委托方解决特定的某一项或几项技术问题；技术咨询合同顾问方只是为委托方进行决策提供参考性意见和方案，而不具体从事合同所指向的具体技术工作。②技术服务合同的服务方对为委托方完成的工作成果应保证质量，并对实施结果承担约定的责任，技术咨询合同是顾问方按照合同约定的条件向委托方提供参考性的咨询报告和意见，正常情况下不承担决策失误造成的损失责任；③技术服务合同一般发生在研究开发成果转让和技术项目实施之后，而技术咨询合同主要发生在研究开发技术成果和技术项目实施之前。技术服务合同最关键的点是服务和对价，服务标的内容和服务标准约定不清晰的话，则履行发生争议几乎是必然现象。这里的专利技术服务合同并非指服务方已经获得软件专利，而是指服务后首先能够保证技术的有效性，并可能申请到新的专利。合同的重点是技术服务而不是可能产生的专利。技术服务合同标的描述中应包括技术服务的术语及解释、要解决的问题、BUG不超过多少的要求、软件和硬件的配置关系、软件的可应用平台、培训、服务响应条款等。软件标的标准还应在具体指标方面细化。软件技术服务合同中还要约定对价如何支付和分阶段支付，约定违约责任、服务方是否转包、管辖权、软件委托方和服务方的权利义务、履行地点、侵权责任、所有权归属、声明保证、专利申请权利归属等，这些基本内容的约定根据具体情境来设置。

实际业务中，作为服务方和被服务方可能各有侧重，服务方往往对BUG要求、培训或响应条款简略设置，而被服务方不熟悉此类合同的话，则往往忽略相关要求，导致合同履行中付款后仍非常被动，履行过程中还似乎求着服务方一样。还有部分软件专利技术合同名为服务合同，实际条款却是许可合同，主要突出了许可内容和期限，对服务方面要求却基本没有，这些其实都是当事人不理解软件或物联网产业所导致。可见，以上专利技术服务合同基本条款为拟订所需，和其他合同审查要点并不冲突，服务方或被服务方都应注意法律服务方对软件合同条款的熟悉程度，注意合同中哪些应约入和哪些不应约入。另外，软件技术服务方如果是独立第三方的话，其提供技术服务往往需要开发方的源代码，需要和开发方协商，否则如果开发方破产，技术服务方无源代码则可能导致后续改进以及正在履行的服务合同面临问题。这个意义上讲，专利技术服务合同的履行在某种程度上和技术开发是互补关系。

二、物联网企业专利技术开发合同

技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。其客体是尚不存在的有待开发的技术成果，其风险由当事人共同承担。技术开发合同和技术服务合同最重要的区别是技术是否现实存在。按照上面专利技术服务合同的定义，如果在技术服务过程中开发出了新的专利，则该合同实质上是软件专利服务合同和开发合同的结合，如果只是仅仅服务获得合理对价的话，则说明开发出的技术对实现合同目的作用不大，开发服务因非常小的对价而处于次要地位。之所以将上个合同命名为专利技术服务合同，考虑因素包含:①对价因素；②实现过程中并未强调实现方式而强调目的。由此可见，本书中区分专利技术开发合同和专利技术服务合同的关键是合同目的，这主要体现在鉴于条款中。

审查专利技术开发合同，其审查要点主要包括:

（1）开发项目的名称。开发项目名称可以界定合同本身。

（2）开发技术的内容。技术内容要准确、全面，描述的语言可以采用文字、图表等。应明确合同开发项目的技术领域，说明开发程度，说明是否能够直接运用到相关硬件中还是分批次实现，说明是书面资料还是实务产品。说明交付是磁盘形式还是光盘形式，或其他形式。实践中，一方很可能在双方合作研发期间自行研发了合同项目外的新产品，因此，研发内容界定准确非常重要，避免发生争议。

（3）专利应达到的标准。应说明开发成果的科技水平以及衡量和评定的主要技术指标和经济指标，避免使用领先、一流等模糊用语。

（4）研究开发计划。为了保证技术开发工作完成的时限，合同当事人应约定一个周密、合理的开发计划，应明确约定每一阶段中所要解决的技术问题、内容、标准及期限，可以约定提前完成的奖励。

（5）人员及各自权利义务，应明确谁来开发，委托方的配合义务，包括并不限于提供哪些具体资料和可能提供的资料，提供资料中技术秘密的归属和保密等。

（6）研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式。根据委托开发和合作开发的不同，分别以不同方式来约定开发经费的提供、阶段支付、违约责任。如果是合作开发，有些技术开发合同的当事人一方可能需要提供设备、器材、专业技术人员和现有技术成果（包括专利技术和非专利技术）等资金以外的合作条件，应明确相关权利和义务、资产归属。技术开发合同经费结算方式主要有三种:经费包干、实报实销、对赌方式。当事人应在合同中约定具体方式，或结合采用各种方式，并约定开发经费不足时的补救等。技术开发合同成立后，技术开发出来后，往往会涉及专利申请权问题，如合作开发情况下，要事先考虑好专利申请权归属。值得注意的是，合作开发的一方可能再和其他方合作开发，此种情况下让开发法律问题更加复杂，应明确约定好相关权利义务。

（7）履行的期限、地点和方式。履行期限是指技术开发合同从开始履行到履行完毕的起止期限，履行地点是指当事人约定或推定的合同履行的具体地点。实践中，对合同履行地未约定或者约定不明确的，推定在研究开发方所在地履行。

（8）技术情报和资料保密。技术合同一般应当具有保密条款。订立这一条款，应注意以下几点:第一，注意保密义务的内容，如果保密义务内容约定不清晰则可能产生争议；第二，约定保密义务中的接触人员，并约定接触人员应和该当事方也签订保密协议；第三，约定保密义务的违约责任，一般约定违约金数额或约定可预见的直接和间接损失；第四，约定保密期限，可约定终生保密；第五、约定保密的责任承担人，可约定对方当事人承担责任，但必要情况下，可要求对方当事人提供某些关键员工单方保密承诺书。

（9）风险承担。由于开发合同开发成功与否不能确保，当事人双方根据具体情况，可在合同中对技术开发项目的风险责任作出合理的约定。具体内容包括但不限于:风险责任承担主体、风险责任分担原则及比例、风险责任承担方式。当事人一方发现可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；当事人一方没有及时通知另一方并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

（10）技术成果的归属和使用。技术成果的归属和使用，当事人可以约定技术成果专利申请权归属、专利收益归属等。根据委托合同和合作开发合同的不同，当事人约定归属时需要注意约定归属的公平性和可执行性。

（11）技术成果验收条款。技术开发合同验收往往可以采用试验验收、专家验收、单方验收或约定的其他验收方式，如是委托开发合同，一般建议验收采用专家验收方式时，需考虑专家由谁聘请和费用承担。如合作开发合同，则验收尽可能采用试验验收方式。验收标准依据前面提到的软件专利应达到的标准来验收。

三、物联网企业专利技术转让合同

物联网企业专利技术转让合同中，常涉及软件专利技术转让和普通专利技术转让两类。应注意约定专利权利归属，如受让方签订合同，应首先明确专利剩余的有效期限，明确维持费用已经交付且在专利受让多少日内不能因专利维持费问题而导致专利无效，要求转让人声明和保证专利无权利上的瑕疵，不会被无效或被撤销，应约定如未来专利争议发生时，专利转让人是否负担律师费、诉讼费以及若最终败诉的责任承担。依据《中华人民共和国专利法》第四十七条“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”尽管有此规定，但明显违反公平原则在实务中仍难以确认，因此明确约定较好。同时受让人注意应约定除现有附件中列明的专利许可外并无其他许可，专利也未进行任何质押。受让人应和转让人约定违约责任以及履行不能责任，约定专利在技术上能达到的效果，约定专利转让后转让人不得继续实施该专利以及其后原有许可合同收益的归属及转让方的配合义务。受让人同时还应清晰判断哪些技术或其他产品属于转让方搭售，判断搭售属于横向搭售还是纵向搭售，其搭售合法性和合理性。专利转让合同中，特别值得注意的是合同生效条件，不同于专利许可，专利转让合同生效条件是国家专利登记管理机关登记后才生效，因此，软件专利技术转让合同必须明确约定登记和配合事项。作为专利受让人风险相对较大，因此，受让人在支付价款方面还可以考虑有部分费用在达到一定条件后再支付，或要求一定保证金留存在受让方手中。另外，受让方还需要关注回授条款合法性，分析其是否构成了单方回授。

从转让方角度看，转让方最关心的是对价收到与否，以及对价支付的及时性和全面性。对价可以表现为多种形式，一般是现金或转账汇款，这种情况下转让方当然希望马上能获得全额支付，但一般受让方都要求分期支付。如果是分期支付情况下，主要是要约定分期支付的时间以及违约责任。比较麻烦的一种情况是对价不仅是现金或现金等价物，比如股权作为支付对价。由于股权支付需要办理转让手续，而股权本身对应的是企业净资产，净资产又面临不断变化的现实。此情况下，一般会约定最小净资产额，股权交接手续以及其他。具体情况不同，转让方需要约定的内容不同。转让方应尽量约定尽早获得支付及要求受让方提供更多保证金。其他方面，专利转让方可能还需要考虑评估权、审计权等条款。

实际业务中还有些其他问题需要考虑，如国有企业专利转让可能会涉及评估、审批等程序。对于涉外的软件专利转让，还需要考虑行业政策、需要批准与否、外汇和汇率事项等。涉外软件专利转让情况下，由于追偿难度大，因此更应谨慎进行。涉外软件合同的管辖，建议尽量约定仲裁条款。对于某些专利转让中约定无偿转让，实际业务中往往会考虑相关税收限制以及地方实际操作，部分地方对无偿转让的合同登记有限制。

四、专利技术居间合同

专利技术居间合同中，涉及转让方、居间方和受让方，权利义务必须约定清晰。

（1）居间报酬的支付主体和条件要明确。根据《合同法》，居间方促成交易的，有权要求委托人支付居间费用。在这方面有两点需要注意:首先，要在《居间合同》中明确谁支付居间费，是买方还是卖方？ 或是双方按比例分别支付。如果专利转让方特别要求“到手价”的话就需要与中介方书面约定清晰和明确，明确到支付的费用中是否包含税和其他费用，还是只包含费而不包含税。其次，对居间费的支付条件要约定明确，原则上是在中介方促成买卖双方签订《专利技术居间合同》时支付。但如居间方与委托方另有约定的，从其约定。比如可以约定合同签订时支付部分居间费，办理软件专利转让登记时支付部分居间费等。

（2）居间方的法律地位和责任要明确，尤其是约定“定金”条款时，在很多居间方参与的案例中，经常会碰到居间方要求受让方支付一笔定金，并称该定金是对方要求的，如果一方反悔，可对反悔方适用“定金罚则”；但往往事后发生纠纷后才发现该笔定金并未实际交付转让一方，导致定金未实际交付不发生法律效力，合同中应约定此情况下居间方的责任承担。另外，居间合同中居间方的通知、协助和催告义务及违约责任约定不清晰也常常导致扯皮，《软件专利技术居间合同》中应针对居间方约定其违约责任条款。值得注意的是:居间合同和代理合同是有区别的，在居间合同中，尽量不要将代理人的权利约定为居间人的权利。如尽量不要约定“由买卖双方及中介公司三方确定中介方是双方之代理人，有关定金、信息的转送由中介公司代为履行，即中介方收到即视为对方收到”这样条款，这样约定可能会导致居间人的角色和代理人角色混同，容易造成权利义务混乱。

（3）中介方代收款要当心。代收款方应有实力承担责任，如果无这个实力，则转让方应慎重考虑。如居间方无实力又实在需要居间方代收款，应尽量进行第三方监管。

五、物联网企业专利技术许可合同

软件专利技术许可合同和软件专利技术转让合同最大的不同在于其合同生效不需要在专利登记管理机关登记，不登记虽然不影响合同效力，但容易引起履行过程中的问题。比如在专利许可合同约定了排他许可，但许可方又许可了许多其他方生产、销售该专利产品，结果由于其他普通被许可人未进行许可登记而引发排他许可的被许可人取证困难等，可能需要排他许可被许可人多次调查和取证等。

软件专利许可合同相对其他类型合同在以下方面体现更为明显，如:某些条款要被限制，如扭曲竞争机制的条款，包括且不限于“非法垄断技术、妨碍技术进步”，具体指:①限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；②限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；③阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；④要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；⑤不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；⑥禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

在这些限制条件中，中国实践尚不成熟，律师代理中需要注意借鉴某些国外法律实践做法，或借鉴其相关理由。一般来讲，横向许可和纵向许可的容忍度不同，纵向许可的容忍度要高于横向许可。在垄断方面，技术许可不允许利用垄断优势来限制被许可方，具体判断取决于市场份额多少和细分点。另外，不同许可形式下的限制要求不同，如在独占许可中，被许可人接受了许可区域外的要约，被许可人有权响应，但在独占许可协议中，如果许可人进行了类似的限制性约定，则该约定可能无效。在欧盟实践中，这种法律实践经常发生，中国就可以借鉴，其原理为独占许可中，许可人限制了被许可人的行为，其实等于限制了其自己的市场开拓，而这是不合理的。

软件专利许可合同更为细化，且和软件著作权许可往往有一定交叉。软件专利许可中往往涉及许可区域、许可的内容、许可期限、支付方式、交付、培训、安装、测试、解除、终止、维护、改进、违约责任等，许可区域可能限定为某台电脑、某个区域内的电脑或某些特定限定词的电脑等，许可期限可能分期或一个整体期限，支付方式可能一次支付，也可能分期支付，许可的内容特别值得提出，是仅仅许可这一版本还是许可包括这一版本的改进和更新，许可的权利内容包括哪些。安装条款中往往约定安装免费，但安装能否伴随测试则应慎重考虑，一般建议另行约定测试条款。合同解除或终止条款中往往需要考虑权利到期后如何处理，专利权和著作权是两种不同权利，专利权到期不等于著作权到期，这时候价格是否调整？ 只有专利权情况下合同是否自行终止都需要约定。维护和改进是否单独计算价格往往需要考虑，如果客户需要更好的服务，可以考虑在这方面做设计。违约责任方面，由于许可内容往往仅仅包括目标码，客户可以考虑约定物联网企业服务不符合合同约定情况下，客户有权获得源代码，此情况下，源代码往往需要第三方托管。

除软件技术专利许可外，物联网企业也往往涉及其他许可问题，主要涉及许可主体和许可标的，许可主体方面主要是被许可方转许可范围，如其关联公司是否获得许可，虽然一般来说关联公司并不应获得许可，但这往往会产生争议，明确约定较好。许可标的方面，物联网企业经常在许可中未约定生产、销售被许可产品的期限，也未约定许可期限届满后库存如何处置，库存产品的处置常常发生争议，从权利用尽原则来看，一般被许可方应有权处置该产品，但由于产品涉及维护等，事实上被许可方很难销售该产品，因此建议明确约定为好。另外，中小物联网企业由于实力不强，开发池和改进池可以作为其提高竞争能力的一种方式，开发池和改进池指的是多企业就知识产权改进之间的共享安排。这种安排能够相对节约物联网企业的开发成本并拓展其应用空间，类似于技术众筹。不同的是，这种安排需要参与方满足并持续保持满足某种条件。

六、物联网企业专利技术合作合同

物联网企业专利技术合作合同中，需要明确合作的主体是否包括关联机构，如果包括的话，则需要对关联机构作出定义，从成立时间、股权比例、投资或被投资、关键人控制等角度界定，或直接明确具体公司，以防范技术扩散范围扩大。合作合同同时需要明确各合作方需要提供的专利或技术内容，声明其各自所有权并保证各自权利的合法性，说明合作后收益的分配，说明合作期限及期限后问题的处理，说明合作过程中一方权利到期后如何后续处理。在物联网企业合作合同中，特别需要注意其中著作权和专利各自的合作方式，说明合作后依托原有专利产生的技术或专利产生收益如何进行分配，说明原软件著作权基础上产生的后续软件著作权产生的收益如何分配，毕竟后续技术或专利对原有专利有影响，后续软件著作权是对原有软件著作权的改进，有可能会影响原有专利或技术。

七、物联网企业涉外专利合同

物联网企业涉外专利合同有其特殊性，主要体现在除受专利法、反不正当竞争法、反垄断法、相关司法解释、合同法、技术合同司法解释约束外，还受到技术进出口合同登记管理办法、对外贸易法、技术进出口管理条例、禁止出口限制出口技术管理办法的约束。自由进出口的技术实行登记管理，限制进口的技术实行许可证管理，技术进口许可证或者技术进口合同登记证是办理外汇、银行、税务、海关等相关手续的依据。经许可或者登记的技术进口合同，合同的主要内容发生变更的，应当重新办理许可或者登记手续。技术进出口合同相关法律规定主要有:技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，被第三方指控侵权的，受让人应当立即通知让与人；让与人接到通知后，应当协助受让人排除妨碍。技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。技术进口合同的让与人应当保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的技术目标。技术进口合同的受让人、让与人应当在合同约定的保密范围和保密期限内，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。

技术进口合同中，不得含有下列限制性条款:①要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；②要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；③限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；④限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；⑤不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；⑥不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；⑦不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。相比国内技术合同，涉外技术合同中更强调了让与人对技术的保证责任和保密义务，并明确了改进技术的成果属于改进方。

八、物联网企业融资合同

物联网企业往往面临融资压力，实际业务中，很多企业股东经济实力并不强，技术类发起人相对较多。这类发起人在技术上较强，但对经济和市场的把控能力并不强。客观地讲，大部分企业融资能融到则活，融资融不到则死。即便融资融到，由于技术类发起人对融资合同条款轻视，并未聘请专业法律人员把关，或聘请的专业法律人员经验不足，或发起人本身对经济形势估计错误，导致条款严重不利于发起人。随着众多物联网企业融资失败，新的物联网企业逐渐重视起了融资谈判和融资合同。

物联网融资合同中，投资人对合同要点的把控往往包括几个方面:一是关键人；二是关键知识产权；三是团队建设。投资人往往将通过合同来约束人、物和团队。在约束关键人方面，往往有如下类别条款需要把握:一是和关键发起人对赌；二是要求关键发起人提供担保；三是创始人股权或股份锁定。

笔者曾经经历的融资谈判中，创始人往往特别担心其个人提供担保，甚至连保证担保都不敢提供，如果这样的话，一般来讲，正规投资机构往往会考虑投资可行性。从这点来看，事实上，创始人对经济预测的科学性就非常重要，创始人应能预见到保底利润和保底利润实现时间，很多创始人融资开始时夸大技术或经济前景，一旦被要求担保时又不敢担保，导致融资失败且信息被融资机构掌控，这是对公司发展很不利的事情。第二个方面，融资机构往往要求公司用关键知识产权来担保资金安全，这个要求往往创始人会接受。相关条款多是知识产权质押条款或资产抵押约定，很多物联网企业中会涉及软件代码第三方托管，托管机构的选择很关键。个别企业中，创始人对知识产权担保条款也不接受，往往是说以知识产权出资，实质上又提到知识产权存在头脑中，并不申请专利，导致最终其他发起人代其以货币出资，让投资人的期待落空，最终企业融资失败。第三个方面是团队，团队建设历来为投资机构所看重，为满足团队建设需要，物联网企业需要从两个角度考虑，一是商业模式角度，这个角度往往表现为连锁投资或其他模式，二是从股权激励角度来维系团队。物联网企业发展过程中，由于涉及软件和硬件，产品也可以从这两个维度来设计，但很多企业融资过程中多强调产品，考虑了对软件人员的激励，在软件运用角度却思考不多。

物联网企业融资合同设计前，应综合考虑软件、硬件各自的运用优势，发挥核心产品优势的同时不忘边缘软件对产品的支撑，并和市场人员共同估算盈利可能，初步设计好股权激励等制度，做好承受对赌条款等心理准备后再进行融资谈判。值得提出的是，物联网企业融资合同准备前，还应关注融资时机和商业计划书的写作，这两个方面很多企业做得非常不好，需要加以改进。

九、物联网企业外包合同

外包合同如果简单地理解，似乎可以等同于合同法上的承揽合同。真正的法律含义上，外包合同具备复杂化的特点。外包有ODM和OEM之分，OEM只是简单地加工，或者叫“代工”，知识产权一般是委托人持有，或代工过程中接触不到委托方核心知识产权中技术，外包服务方本身的技术含量很低，很难在其中产生新的专利，即便有新的专利，其门槛也不高。ODM则不同，强调其中的技术含量，受托方往往具备技术实力，也有申请专利的能力，既然强调其中的技术含量，则可能会出现受托方开发出新专利的问题。那么，如果受托方开发出新专利，向委托方交付成果，这个成果除了产品之外，专利申请权归谁？ 一般认为未约定情况下专利归属于受托方。但如约定了专利归属于委托方呢？ 有作为受托方的物联网企业认为:我公司作为受托方，专利开发前先进行了软件编程，形成了著作权，在著作权未有约定情况下，著作权应归属受托方，则后续专利申请权如果归属了委托方，著作权为先存在的权利，委托方使用了申请到的专利生产其他产品，同时也侵犯了我公司的著作权在先权利。这样我公司应可以诉委托方侵权并分得部分利润。此种说法是否成立？ 单纯从法律上判断，这种说法有一定道理。当然，委托方可能也会以“权利耗尽”来抗辩，这种抗辩是否能及于著作权还难说。目前尚未查询到该种案例的司法处理，但这可能是一个争议问题，如果合同中提前对著作权和专利申请权同时做出约定则可避免后续争议。

除上面论述的问题外，实际上，ODM中还有其他值得注意问题，比如ODM受托方和其他方合作开发了软件，能否单独为委托方生产产品？ODM受托方本身又委托了其他方开发某软件并应用于委托方的产品中，委托方有无可能被索赔？ 这些问题既然可能发生，委托方在委托受托方生产过程中就应注意其中第三方权利引发的问题，应要求受托方声明和保证其具备生产受托产品全部的知识产权或已经取得了第三方许可，如因知识产权导致委托方受到起诉或接到赔偿通知时候，应由受托方承担相关知识产权应诉、聘请律师等费用，如案件败诉，委托方应有权向受托方追偿。

事实上，物联网企业外包合同中，委托方必须考虑更多问题，如权利类型、每个权利的权利人是谁、应征得谁的同意，产品卖出后是否侵权、外包后的权利义务等。除这些外，普通合同中的其他风险也应在合同中约定。如主体方面，和一个具体的母公司签订合同是一回事情，在一份合同中，约定母公司和关联公司同时作为合同主体，是另一回事情。如果是后者，可能在市场旺季的时候，受托方可能由于生产能力的限制导致违反约定。