客户名单保护

一、“客户名单”和商业秘密的关系论证

“客户名单”归属于商业秘密，要把握客户名单问题，需要先从商业秘密入手。在物联网应用角度，“客户名单”具有特殊的重要意义。实践中，共享单车等往往需要使用人注册且提供联系电话等信息，这些注册的客户集合是否构成“客户名单”？还是这些注册的客户集合构成“数据库”？ 客户本身的惯常位置信息能否构成“客户名单”关键要素？ 理论上，客户名单中的商业秘密三要素标准为实用性、秘密性、保密性，“数据库”则往往公开许可，如不公开许可情况下，有可能构成商业秘密。如果其编排有独创性，则可同时受著作权法保护。可见，物联网中的某个项目可能涉及多种相似知识产权。实践中，单一从“客户名单”角度看，实用性和保密性相对易于判断，实用性体现能够带来经济利益，这点在实际业务中争议不大，原被告双方也不会在这里花费精力。保密性虽有争议，但基本也易于判断，保密性的争议往往发生在原告与被告签订了保密协议是否足以证明其采取了保密措施方面，这里的“足以”往往成为争议焦点，也就是说，签订保密协议后，原告是否应就建立保密制度来举证，是否应就保密场所采取保密措施举证，是否对涉案物采取保密措施？ 尽管存在对“足以”采取保密措施的争议，但这点往往不会影响最终的商业秘密侵权与否判断。

从广东审判来看，一般采取保密措施会依据该行业的通常惯例来考量。从上海审判来看，根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来判断“足以”是否达到程度。一般上海审判中认定权利人具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施:①限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；②对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；③在涉密信息的载体上标有保密标志；④对于涉密信息采用密码或者代码等；⑤签订保密协议；⑥对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；⑦确保信息秘密的其他合理措施。可见，上海的认定略比广东宽松。实践中，广东依据行业惯例审查保密性也往往最终和上海判断标准趋同，即便略为严格也有限。其他省份就保密性和实用性方面的争议也并不多。

实践中对商业秘密争议最多的地方体现在“秘密性”上，反不正当竞争法认为有以下情形之一则秘密性不成立。具体情形包括:①该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；②该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；③该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；④该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；⑤该信息从其他公开渠道可以获得；⑥该信息无需付出一定的代价而容易获得。从秘密性角度看，不构成秘密性的情形除技术秘密外，还需考虑的是公开与否以及成本问题。“客户名单”归属于商业秘密，证明“客户名单”保密性和实用性并不难，难点同样在“秘密性”上，实践中，客户名单“秘密性”的争议主要体现在三个角度:一是开发成本方面，由于开发成本多未单独计算，因此对秘密性受到侵犯的程度判断有影响。二是公开与否的判断，实践中客户名单往往和客户名称相混淆。部分法院认为客户名称和客户名单一致，并凭借接触原则和客户名称一致来认定原告有权主张被侵权并判决其胜诉。大多数法院则认为客户名称在展览会或行业资料上很容易获得，联系人信息也相对容易获得，因此客户名称不能单独构成客户名单，原告往往除客户名称外难以举证其他客户名单构成要素导致原告败诉，“客户名单”和其他种类商业秘密的不同主要体现在其和市场公开信息存在关联且难以区分。三是客户稳定性方面，司法实践多认为客户应是稳定的客户，量化来讲应至少有过两次交易，交易金额往往要达到六万，上海高院持此种看法。

实践中，客户名称和客户名单不同观点占据主导地位。可见，“客户名单”的构成要素除考虑通用商业判断标准外，在“秘密性”把握上最关键的模糊点就在于市场公开信息和企业私有信息的关联区分上，企业私有信息是特定化信息，企业私有信息和市场公开信息形成秘密整体则具有特定关联化的含义，特定化和特定关联化的信息成为企业“客户名单”质证的关键点。和其他类型商业秘密对比，“客户名单”的私有化证明必须明确市场公开信息和私有信息的区别，而其他类型商业秘密案件中举证证明私有化相对简单。

二、“客户名单”侵权关联逻辑探讨

“客户名单”是否具有私有性成为商业侵权判断的关键，为证明该私有性，或证明私有性与公开性结合并成就整体成为侵权判断重要的区分点。分析私有性问题可以从商业逻辑本身来寻找答案。法律作用于商业并服务于商业，商业相关法律的运行离不开商业实践。商业实践最基本的规律是供求规律，这已为西方经济学和各国实践所证实。商业上，“客户名单”之所以重要在于其节约了侵权者的开发难度和开发成本。一般来说，新公司或外来跨行业经营者拓展业务需要了解客户所在、了解客户需求、了解客户开发的渠道、了解客户交易习惯等。就具体“客户名单”来讲，如行业渠道较窄，了解客户所在则比较简单，可能通过行业展会或某些类别刊物来查找到，所需成本很低，甚至可以忽略不计。如行业渠道比较复杂，尤其是零售业，则了解客户所在是一个需要花费成本巨大的过程。就了解客户需求和交易习惯而言，该过程反映了一个长期的过程，客户需求体现在既往交往的合同中。

一般来说，需方面对一个新的供方，往往会在三个层次上进行考察:一是考察公司产品质量是否过关，二是考察公司本身是否诚信，三是考察合同条款保障习惯。在这三个方面中，产品质量是否过关并不需要供方额外花费，公司是否诚信在交易后才能了解更为清晰，会成为持续交易的一个保障，第三个层次真正反映了客户的交易习惯，合同条款达成将反映制约产品质量的方式以及反映需方对供方的信任与否。有过两次以上合同签订过程的客户往往对合同形成供需方之间的标准文本，这个文本其实是经济需求、保障、质量把控、信任度、价格等的综合反映。商业逻辑上看，其实就是交易方接触、谈判、形成交易习惯并表达在文本上。在接触过程中，代表供方公司出现的人会不断分析需方要求并匹配供方的供给能力，主体接触性的习惯——业务记录及谈判——合同表达这个过程反映了商业达成的基本过程，这个过程中前期是投入性的了解和接触，是分析客户需求的过程，而达成交易条款则是合同交易习惯的固化。合同是合同上交易习惯的最扎实表达。这个过程中也会有其他证据出现，比如客户代表的习惯、业务记录和谈判，这些内容往往体现在承办业务员工的私人笔记或上交给公司的心得中，但这些往往是零散而非系统的，也主要体现在人性方面，而非体现在商业交易本身需求上，当前的司法案例中更关注了前端行为判断，对合同条款表达有所忽略。事实上，商业需求先部分体现在前端行为上，最终则体现在合同条款展示的内容上。客户名单的另一判断逻辑为接触逻辑，在“客户名单”侵权案件中，“接触”往往成为侵权判断与否的重要方面，“接触”可分为直接接触和间接接触，间接接触在共同侵权判断中尤为重要。无论上海还是广东，侵权都要求侵权者有接触“客户名单”的便利和机会，在举证上，司法实践并未要求原告证明“客户名单”的侵权人必须接触该名单，只要证明被告有机会接触到该名单即可，这种逻辑推断是基于有接触客户名单机会的人利用了该名单，从其客观行为中反推出其侵权。这种逻辑表面上看并不非常严谨，但在经济人假设前提下，这种逻辑在民事裁判中可以适用，在刑事裁判中则应慎用。“客户名单”判断还有第三重逻辑，应为人性逻辑。

在前面的论述中，可以注意到接触逻辑和业务记录逻辑中都涉及人性。接触逻辑中适用了经济人逐利假定并进而在民事裁判中形成概然性判断，业务记录中则隐含了一个推断，即业务人员可能有意或无意将了解到的需方未来计划、需方接触人习惯信息予以隐瞒，以便于业务人员离职后可以和需方进行交易。业务人员可能更多强调客户对其个人认同上。在法律上，这种隐瞒往往可能和业务人员经验发生混淆，实质上，人性和经验并不一样。经验侧重指长期培养出来的应对不同场景的具体反应能力，而人性则侧重动机。人性引发的“客户名单”信息内容隐瞒并不能免除业务人员离职后的侵权责任。

三、“客户名单”司法实践的考量要点及评价

（一）上海高院考里要点及评价

上海高院在审理构成客户名单的商业秘密权利案件时，主要审查这些方面:①原告对其主张的客户名称是否进行过编辑整理，汇集成客户名册等形式。②原告与其主张的客户名单中实际发生交易的次数、金额，以及是否有这些客户具体的联系人、交易中的特别要求、喜好等特殊信息。③原告主张的客户名单的内容应当区别于从公有领域直接获得的信息，应当体现出原告形成客户名单商业秘密所投入的劳动和成本后获得的经营信息。④对于涉及员工离职后发生的交易，重点审查该客户是否基于对该职工个人的信赖而进行的市场交易。⑤对于潜在的客户，虽然进行了客户开发，但并未实际发生交易的客户，按照目前司法解释的规定，尚不能认定为客户名单，但如果符合商业秘密构成要件要求的话，可以从经营信息的角度保护其所代表的价值或竞争优势。

从上述认定思路来看，首先，上海高院不反对当事人间的约定，依据反不正当竞争法司法解释十三条第二款，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。在此，上海高院并未提出不适用反不正当竞争法司法解释；其次，上海高院注意到了客户名单的经营性，提出了发生交易次数、金额、联系人、特别要求、喜好等特殊信息为私有信息的观点，此观点实质上并未就商业逻辑和其他逻辑进行区分，如和人性隐瞒逻辑进行区分，导致实践中对秘密性的判断存在不确定性；再次，上海高院肯定了并未实际发生交易的客户信息可以作为经营信息保护，不宜以客户名单来保护，在实际交易程度把握上，上海高院处理较好；最后一点，上海高院提出了客户名册这个概念，这个概念对于客户众多的供方尤其重要，尤其客户是个人消费者情况下。

（二）江苏高院考里要点及评价

江苏法院审查客户名单一般关注以下几个方面:①原告应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，原告所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。例外的情形是:原告通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜仅以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应根据客户名单认定的总体规则综合认定。②原告应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力。③原告应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。如:在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院的观点是“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”。④侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的几率则会大大增加。

从江苏法院审理的角度来看，其关注私有信息的私有性更为明显，如例举年订购的数量底线、利润空间等信息具有独特性，可以被认定为商业秘密。从私有性认定角度来说，江苏法院对私有性挖掘的更为深入，然而，在程度把握上，个人认为其独特性的证明要求对原告要求过高，且并未将客户名单从其他商业秘密中进行剥离。客户名单其实更体现为谈判过程和结果，其最终反映在合同上的内容往往是价格信息、管辖信息、质量要求、供求时机、规格等。利润空间等信息其实归属于企业经营信息却不必然是客户名单信息。江苏法院的举证要求应更明确客户名单的审查事项。江苏法院将侵权手段作为侵害客户名单认定的考量具备合理性，在信息社会中更具现实意义。

（三）广东高院实务评价

广东高院在客户名单审判中着重审查如下各点:①该信息在该权利人之外的人所知悉的程度；②商业秘密所有人采取措施保持该信息秘密的程度；③权利人为开发这些信息付出的努力和花费的金钱；④他人采取正当手段获取该信息的难度和时间跨度；⑤他人获取这些所谓的秘密的方式；⑥被控行为人与该信息接触性的联系程度。

广东高院的审判思路在于把握平衡，力图实现离职员工和原公司之间利益制衡，在操作上灵活性较强。正因为其灵活性较强，判决的最终可预见性将更加难以把握。

（四）北京高院的把握标准

北京高院在《关于审理知识产权纠纷若干问题的解答》第14条规定:“客户名单构成商业秘密的，应当符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查商业秘密是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱投入获得的”。

北京高院进一步强调了企业的付出，也强调了客户名单公有信息和私有化信息的区别，但未具体指明，这点北京一中院做了补充。

北京一中院认为:产品的出厂价格、订购的数量底线、客户名单、利润空间等经营信息不为公众所知悉，具有经济利益、采取了保密措施，构成商业秘密。客户公司负责人构成情况、沟通渠道、交流模式、产品的进货渠道、宣传资料等不属于不为公众所知的信息，尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地就相关产品实现与该客户的联系，但在通过正常渠道可以实现联系或获取资料的情况下，不宜将其认定为商业秘密。北京案件中要求原告提交合同，但认为仅有合同不够，还是需要证明交易意向和习惯等内容。[1]

北京一中院对客户名单的界定体现了两个角度，一个是私有性方面的内容挖掘也较为深入，对原告举证要求过高；二是将交流模式、产品正常进货渠道等通用性内容否定在外。从第二点来说，如果客户在网络上有相关资料的话，基于网络的便捷因素，不将其视为客户名单可认为合理，但如客户在网络上没有相关信息，仅仅是口碑流传，则应将其作为客户名单中的客户。或客户通过信息工具，如QQ或微信等私有信息交流的应另考虑。另外，北京一中院对合同的分析思路有些矛盾，在提供合同的前提下，合同中正常都会反映出交易意向和习惯，还需要原告提交其他交易习惯有些牵强。

四、国外判例的借鉴思考

发达国家法院在处理客户名单案件中积累了丰富的经验，这里就几个判例进行分析:在美国彼得蒙特烟花公司诉萨特克立夫案中，原告总结了客户交易次数、金额和客户感知等各种信息，被告还在其私人日记中记载了客户的详细情况，这些信息构成了客户名单秘密性判断的依据。法院认为:原告花费了大量时间和精力来录入信息和分析，该客户名单的价值性也从中得以体现。这个判例对我们的借鉴是秘密性来源于归纳总结，而不仅仅是来源于通用信息。这个判例和上海审理思路相近。在美国敦斯摩尔公司诉阿勒斯案中，法院区分了客户名称和客户名单，其重要区分点在于除联系方式和地址外，还有薪金、工作经历等不易获得的信息，这些信息构成了秘密性的个性点。这些信息整体能对原告业务产生积极影响，从而也对秘密性和价值性关系做了一定关联。[2]在Theodore诉Williams案中，被告主动向原告客户联系导致了侵权责任，但在被告承担侵权责任后，被告不主动联系客户，而是以新公司名义同时向不特定客户投放新任职公司的报纸广告则不构成侵权，其前提是被告仅仅收走“之前仅以个人名义向被告要求提供上门服务客户”的待洗衣服。法院认定被告后续行为不构成商业秘密侵权。该案中，法院认定的标准是“引诱规则及补充”。从“引诱规则”本身看，被告仍为侵权，但从“补充”来看，被告仅仅声明了新任职公司行为，并未对原来特定客户进行宣传，因此其不构成侵犯客户名单。[3]

上述三个判例和中国客户名单侵权实践对比，可更为清晰地验证出客户名单的审理思路。在中国，客户名单案件中未明确引诱规则及补充，在发达国家，法院认定客户名单考虑了更多因素。

五、把握客户名单侵权审查的实践分析、应然逻辑及对策

综合上述，在中国，“客户名单”并无一个统一的侵权判断标准，缺乏此统一标准的根本原因在于司法实践并未从理论上理清“客户名单”的秘密性应把握的程度和秘密性判断依据。

（一）“客户名单”私有化的总体态度和评价

北京、上海、广东、江苏的法院在私有化信息认定方面都承认私有性的存在，但把握的幅度不同，北京和江苏的法院往往将利润空间、订购数量底线等作为私有信息标准，这两种信息确为私有信息，但不宜将其作为“客户名单”标准。由于人性因素，公司未必会让业务人员了解到利润空间，毕竟这涉及产销两个方面，利润空间作为公司商业秘密保护正确，但和客户名单单方面的销售没必然关联。同样由于人性因素，业务人员对于订购数量底线也未必全部告知公司，部分业务人员将部分业务给自己公司做，另一部分业务则卖给其他公司，这会导致公司对订购数量底线判断有误。上海法院对交易次数、金额的要求（6万）可能会让原告遭受损失，让公司承担人性逻辑引发的误差举证责任有些强人所难。因此，私有性的判断不宜采取这类标准。相比之下，广东高院的要求则过于灵活，在承认私有性的同时又部分凭借利益平衡否定了私有性，但这种立法不确定性又有悖于法律的可预见性标准。

（二）界定客户名单私有化的应然逻辑

前文我们论述了“客户名单”的特定化和特定关联化，也论述了“客户名单”的三个逻辑，分别是商业、人性和接触逻辑，这些为本段内容分析提供了基本依据。把握秘密性程度实质是要求原告证明信息私有化或关联私有化的程度，在这个证明过程中，要将人性逻辑带来的影响剔除，将接触逻辑带来的影响分配到举证责任中去，而将商业逻辑带来的影响明确认定为“客户名单”最重要因素。因此，认定商业逻辑最相关的因素至为重要。其实，合同法早已为我们提炼出了这些最关键的因素，合同法第三十条中规定:有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。对于“客户名单”而言，客户需求产品的数量可能会受市场环境影响而经常变化，其他实质性内容一般不会变化，如变化的话，原告能举证说明这种变化原因，也可认定原告举证适当。如果这些实质性条款大部分类似或相同，则已经足以从商业角度判断出秘密的私有性受到了侵犯，除非该秘密是自行通过其他途径获得。从这个角度看，“客户名单”侵权与否程度的把握将可以量化和固化。一般来说，价格信息是量化信息，不要求价格相同，少许波动应认为合理。其他质量信息等可以固化。原告举证程度也将容易判断。

部分法学人士认为:合同往往是标准合同，如果标准合同中的某些条款用以作为判断侵权依据则不足够，事实上，即便标准合同，部分条款在使用中也会发生改变，这是谈判过程反映的结果。这里还提到了接触逻辑问题，一般来说，由于信息的无形性，有接触再使用往往可以作为判断侵权的依据，不应要求原告另行举证。可以想象，一个业务人员离开公司另创设新公司，其仍使用原公司的合同，且合同内容约定没有明显变化，其接触了原公司客户名单，此情况下不让其承担侵权责任没有道理。没有接触情况下如何处理？ 此情况下举证责任将发生变化，被告无义务自证其侵权，这和专利的处理存在一定不同。

（三）最高法院应就“客户名单”案件提出明确裁判标准

商业法律来源于商业实践，商业实践惯例经过提炼形成商业法律，此商业惯例和彼商业惯例并非没有关联，此法和彼法并非没有关联，恰恰是彼此间的关联形成了法网。“客户名单”秘密性的要素依据合同法进行实质性判断在法律上并无障碍，相反，恰恰是法律规定之间的正常衔接和适用。

为统一各地立法把握标准不同，最高法对“客户名单”秘密性应给出司法解释，并就如下内容做出规定:①合同法中实质性判断标准可适用于客户名单秘密性的判断；②商品价格在合理范围内发生变化不影响侵权行为判定，但价格发生重大变化情况下，原告应举证其变化的商业合理性，如原材料价格对比提高等；③客户为多个个人情况下，基于个人信息多属于隐私信息，这些隐私信息可以带来商业利益情况下，原告不必另行举证证明客户名单的秘密性，但需要说明其合法来源；④就合同举证作出明确规定，在接触前提下，以合同要素对比来说明“客户名单”侵权与否，在潜在侵权人接触后获得该商业秘密的，满足大部分要素对比要求的应判断为侵权；⑤明确合同次数、金额量化数值如作为客户名单标准前提下，合同次数、金额不足情况下应作为经营信息加以保障；⑥明确接触性案件中，引诱规则及补充的适用。

“客户名单”侵权案件判决不一，已给当事人和法院带来了很多困惑，权利和权力的博弈标准并未明确，依托逻辑和既有法律规定，适当补充司法解释将有利于解决此问题。