反贿赂和腐败

高德（Hugh Gozzard）

合伙人

黄美燕 副总监

黄慧欣 经理

龚慧云 经理

德勤香港事务所

翻译：

德勤上海事务所

企业风险管理服务

跨国公司很容易受到日益严峻的全球化反贿赂和腐败立法的影响，比如英国《反贿赂法》和美国《反海外腐败法》。然而，很多国际公司并未完全了解控制复杂业务风险的挑战。

如今，机构每天都易受到被贿赂和腐败的考验，例如，在缔结合约时，在发展合作和联盟关系时，在通过收购进行扩张时或提供招待时。立法不会总是改变人们的行为，在一个充斥着不合理的激励机制、机会、不道德，以及控制薄弱的组织环境中，贿赂和腐败就会发生。这所有的一切意味着，检察官们会因此而十分忙碌。

贿赂是指向个人提供、承诺或给予财务上或其他利益，以影响他们的行为；要求、同意或接受某种价值/利益（财务或其他）。

腐败是指滥用职权以谋取私人利益。

（一）英国《反贿赂法》（The UK Bribery Act，UKBA）

英国《反贿赂法》的目的在于打击英国和国际上的贿赂行为，它涉及所有在英国注册的商业组织以及在英国境内从事经营活动或在英国境内从事部分活动的非英国注册的组织。

英国《反贿赂法》规定了以下的犯罪行为：

（1）主动行贿：承诺或给予财务上或其他利益。

（2）被动受贿：同意接受财务上或其他利益。

（3）贿赂外国公职人员。

（4）商业组织未能防止贿赂，包括其“相关人员”的贿赂行为（企业违法）。

按照该法的要求，上述犯罪行为最高判罚为无限额罚金及监禁10年。

（二）美国《反海外腐败法》（US Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）

《反海外腐败法》规定：美国公民、实体以及某些适用的外国企业（主要指在美国交易所交易的证券发行者）贿赂外国官员或向外国官员提供任何形式的诱因以达到获得或保持与美国企业之间生意的行为即属于违法行为。该法还延伸到在美国境内进行商业活动的任何人。

按照该法的规定，根据犯罪行为轻重，公司每次犯罪最高判罚为刑事罚金200万美元，个人每次犯罪的最高判罚为罚金25万美元和监禁5年。

（三）中国香港《防止贿赂条例》

中国香港《防止贿赂条例》禁止任何代理人在无合法权限或合理辩解的情况下，索取或接受任何贿赂，或任何人在无合法权限或合理辩解的情况下向任何代理人进行贿赂。条例亦禁止代理人使用虚假的文件去欺骗其主事人。并且，条例也禁止向公职人员进行贿赂。

根据该条例的规定，最高可处罚金50万港元及监禁7年。

（四）中国的贿赂和腐败相关法律

1.《中华人民共和国第八次刑法修正案》《中华人民共和国刑法》禁止国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。《刑法》同时亦禁止所有人与上述所列人员勾结。

自2011年5月起生效的《中华人民共和国第八次刑法修正案》，其范围已延伸至中华人民共和国境外发生的贿赂和腐败行为。在该修正案前，向任何国外公职人员，或向国际公共组织官员进行贿赂以谋取不正当商业利益的行为也属于犯罪行为。

该刑法适用于所有的中华人民共和国公民（包括那些居住在国外的中国公民）以及在中华人民共和国境内的所有人，不论国籍。于中华人民共和国法律下组织的公司、企业、事业单位和其他商业实体也适用于该刑法。

对犯贿赂罪的，根据情节轻重，可依法判处5～10年有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的，可处死刑，并处没收财产。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》

《中华人民共和国反不正当竞争法》主要涉及商业贿赂行为。它禁止在销售和购买商品的过程中进行贿赂、账外暗中收受或给予对方公司或个人回扣。

根据该法的规定，被判处的贿赂行为可判1万～20万元人民币的罚金并没收所有违法所得。

3.《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国公司法》中的反贿赂条款禁止公司董事、监事或高级管理层人员利用职权收受贿赂或其他非法收入。

如果违反该条款并涉及金额较大，被判有罪的董事、监事或高级管理层人员可被判处最高5年的有期徒刑或刑事拘留并没收非法所得财产。如果金额巨大，可判处5年或以上有期徒刑，并没收非法所得财产。

4.中华人民共和国国务院的意见

国务院办公厅于2011年5月23日转发了《关于规范商业预付卡管理的意见》^[1]，商务部亦于2012年9月21日公布《单用途商业预付卡管理办法（试行）》^[2]，对商务预付卡进行了规定，旨在防止洗黑钱、非法提取现金、逃税及行贿。在公务活动中，所有的国家工作人员都严格禁止接受任何形式的预付卡。

表4 贪腐印象指数排名

资料来源：http://www.transparency.org/whatwedo/pub/ corruption_perceptions_index_2012.

（一）国家层面

根据国际透明组织（Transparency International）在2012年公布的年度贪腐印象指数（Corruption Perception Index），176个国家和地区的公共部门的贪腐印象指数排名结果如表4所示。

然而，公司对于该项调查的反馈却是不充分的。根据Kroll Advisory Solutions 的研究，只有48.7% 的亚太地区公司进行了风险评估以了解公司就两个反贿赂法例（即英国《反贿赂法》及美国《反海外腐败法》）的脆弱程度。对于未进行风险评估的公司，其中51.3%认为公司内部控制并未完善或根本不知道其遵循机制是否健全。^[3]

另外，在中国，国务院国有资产监督管理委员会的一位高级官员表示，国有企业的风险管理职能有时仅专注在形式和结构上，而非实质性的工作上。^[4]

（二）行业层面

根据国际透明组织2011年公布的全球行贿指数，按参与该调查的商业行政人员的意见，把19个不同的行业按照0～10分的顺序进行排列，10分意味着该行业的公司被认为从未涉及贿赂行为。结果显示，贿赂行为广泛存在于所有行业，如表5所示。

表5 贿赂行为的行业分布

资料来源：http://bpi.transparency.org/bpi2011/results/.

1.能源与资源业

能源与资源领域是贿赂腐败的主要目标行业，因为它涉及复杂的基础设施系统、大量资本投资和长期滞后的开采过程。由于该领域有限的资源供应，政府往往自然地垄断市场并且会致力于防止供应中断。能源和资源的生产以及销售，包括燃料提取、石油钻采、精炼、运输以及传输需要政府部门颁发的特殊执照和许可。另外，自然资源多位于腐败多发国家，比如俄罗斯或尼日利亚。由于能源和资源贸易对于所有国家都十分重要，因此政府在该行业中扮演着重要的角色。石油及天然气生产商们往往别无选择，只能依靠与政府官员们或代理机构进行合作。通过与政府官员建立并保持密切的关系来保证特许经营权的这种做法往往是开展业务所必不可少的，但是也因此增加了贿赂和腐败的风险。

2.制药业

在许多国家，制药业一直都是贿赂和腐败问题高发的行业。由于医疗保健专业人士往往是政府或公共机构的工作人员，所以他们可能被视为在贿赂相关法律口径下的“公职人员”。制药公司的市场营销和销售活动往往是广泛的，他们可能会发现自己不得不通过回扣等不正当的方式来寻求商机和利益。

为了进入新的市场，跨国制药公司往往要使用第三方如代理商或销售中介机构，因为使用这些机构的成本较低，而公司没有足够的资源或他们在当地市场面临语言障碍。然而，跨国公司在使用第三方机构时必须提高警惕，可能会因为第三方机构的任何违反反贿赂法律的行为承担连带责任。

3.房地产业

在房地产业内的许多关键领域都会滋生贿赂和腐败的犯罪行为，比如在获取土地/地区许可时，或通过招标方式缔结合约时。公司或需经常依靠“关系”来获取土地或赢得合约。

您是否正在贿赂高危国家或在贿赂和腐败风险高的行业进行商业活动？怎样确保您的公司在面对如此风险的情况下仍然可以遵纪守法？

英国《反贿赂法》下发出的指引给我们提供了最严格和全面的方法以降低贿赂和腐败风险，它适用于任何公司，无论该公司需要遵守何种法律。该指引包括以下六项原则，该六项原则界定了“适当的程序”的概念。

（1）高层人员的责任承担。高层人员应有效地推广其公司文化，确保公司上下绝不容许任何贿赂行为。

（2）适当的程序。反贿赂程序应该与该行业所面对的风险、企业的性质、规模和运营的复杂度相适应。

（3）风险评估。定期并且全面地对贿赂和腐败风险的性质和程度进行评估。

（4）尽职调查。了解供应商、代理商、分销商以及其他商业伙伴的背景和声誉。

（5）沟通（包括培训和内部举报）。应沟通反贿赂政策并把这些政策内嵌到日常业务流程中。应该实施内部举报程序和违规报告机制。

（6）监控和检查。建立监控和检讨评估机制以确保日常业务符合相应的政策和程序。

英国《反贿赂法》规定，“适当的程序”的存在是当公司未能防止贿赂行为发生时唯一一种可采取的措施，以免被控以贿赂犯罪行为。实质上，这需要组织去建立、嵌入和书面化与该组织所面临风险的程度和类型相匹配的程序和控制活动。“统一标准”的解决方案并不存在。

以下在中国发生的贿赂和腐败行为的案例告诉我们，这种行为不仅在一些行业领域盛行，也在政府圈子内日趋盛行，从而导致在该国发生的有公共部门的官员参与的商业活动都会面临风险。例如，一些公共部门的官员倾向于在某些情况下索取贿赂。

（一）能源与资源业的案例

· 某国土资源部部长因接受619，000美元的贿赂，在2003年10月，任职仅7个月后被迫辞职。

· 在2005年11月，某负责反腐败的官员因接受715，000美元的贿赂而被叛有罪。

（二）建筑和基础设施的案例

· 在2005年1月，甘肃省44名官员被控不正当使用原用于改善道路和水务工程的930，000，000美元的资金。

· 在2005年一名因用公款420，000美元赌博的在逃官员，于在逃3个月后被捕。

· 在2006年12月，某海军副司令因贪污20，000，000美元的军事资金，并利用其职务接受项目承包商的贿赂以给予承包商一建筑工程项目，被判处无期徒刑。

（三）非营利组织的案例

· 在2007年1月，某全国性的儿童非营利组织的领导因接受30，000美元的贿赂并侵吞100，000美元，被判处20年的有期徒刑。

· 贿赂腐败通常会直接发生于组织的高层。在2007年11月，南部城市佛山市的某邮政局长被指控非法盗用公众存款240，000，000美元以偿还其所欠高额赌债^[5]

（四）制药业的案例

· 中国国家食品药品监督管理局的某前任长官于2005年6月退休，但是于2006年12月因涉嫌贿赂被捕。在4月初，他被指控利用职务便利，接受某些中国制药公司的贿赂至少达5，500，000元人民币，以便为制药企业在药品审批方面谋取利益。

· 药监局医疗器械部门某前任长官因接受贿赂于2006年11月被判处有期徒刑15年。^[6]

综上所述，贿赂和腐败风险正日益成为所有类型的组织的头等大事，特别是对于那些具有国际影响力的组织领导者们。

公司的目标应该是通过对相应的风险进行全面而严格的分析和评估，使公司的反贿赂和腐败程序日益成熟和完善起来。公司应当建立适当的政策和程序，从而为解决关键的贿赂和腐败风险问题奠定基础。这种实践工作，包括风险分析及其结果，应该充分地被记录下来，不仅仅为英国《反贿赂法》规定的企业犯罪行为提供证据和辩护，同时也可以作为一种确保相关政策与程序通过适当沟通而得到有效实施的手段。

【注释】

[1] 国务院：单位购商业预付卡5000元须银行转账 http://big5.chinabroadcast.cn/gate/big5/gb.cri.cn/27824/2011/05/26/2625s3258929.htm

[2] 商务部：个人购万元以上不记名卡需登记 http://big5.chinabroadcast.cn/gate/big5/gb.cri.cn/27824/2012/09/27/2225s3869861.htm

[3] 亚太地区的公司没有准备好应对《反海外腐败法》/《反贿赂法》http://blogs.wsj.com/corruption-currents/2012/11/30/asia-pacific-companies-not-prepared-for-fcpauk-bribery-act/

[4] 国资委批评部分央企风险管理流于形式——新华网 http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-09/17/c_123722332.htm

[5] 在中国大规模的腐败：数十亿的财产被政府官员、银行家和商人们盗取http://factsanddetails.com/china.php?itemid=1708#10

[6] 中国药品行业的贿赂腐败蛀虫http://www.rsc.org/chemistryworld/Issues/2007/May/BriberyCorruptionChinaDrug.asp