合同的谈判

从承包商的角度看，合同界定了施工项目的大小。合同中所确定的各方的权利、义务及其合同价格，是影响施工企业利益最主要的因素，而合同谈判是获得尽可能多利益的最好机会。合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权利，进行对等谈判，对合同进行修改和补充。但合同一经确定，只要其合法、有效，即具有法律约束力，就受到法律保护。因而合同谈判的效果如何，直接关系到承包商的切身利益。因此，做好合同谈判工作十分重要。

（一）合同谈判的准备工作

开始谈判之前，一定要做好各方面的谈判准备工作。对于一个工程承包合同而言，一般都具有投资数额大、实施时间长的特点，而合同内容也涉及技术、经济、管理、法律等广阔的领域。因此，在开始谈判之前，必须细致地做好以下几方面的准备工作。

1.谈判资料准备

谈判准备工作的首要任务就是要收集整理有关对方及项目的各种基础资料和背景材料。这些资料的内容包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩等，还包括工程项目的由来、土地获得情况、项目目前的进展、资金来源等。资料准备可以起到双重作用：一是当双方在某一具体问题上争执不休时，提供证据资料、背景资料，可起到事半功倍的作用；二是防止谈判小组成员在谈判中出现口径不一的情况，造成被动。

2.具体分析

在获得了这些基础资料的基础上，即可进行一定的分析。

（1）对己方的分析。签订工程施工合同之前，首先要确定工程施工合同的标的物，即拟建工程项目。发包方必须运用科学研究的成果，对拟建工程项目的投资进行综合分析和论证。发包方必须按照可行性研究的有关规定，作定性和定量的分析研究，包括工程水文地质勘察、地形测量以及项目的经济、社会、环境效益的测算比较，在此基础上论证工程项目在技术上、经济上的可行性，对各种方案进行比较，筛选出最佳方案。依据获得批准的项目建议书和可行性研究报告，编制项目设计任务书并选择建设地点。建设项目的设计任务书和选点报告批准后，发包方就可以委托取得工程设计资格证书的设计单位进行设计，然后再进行招标。

对于承包方，在获得发包方发出招标公告后，不应盲目地投标，而是应该做一系列调查研究工作。主要考察的问题有工程建设项目是否确实由发包方立项、项目的规模如何、是否适合自身的资质条件、发包方的资金实力如何等。这些问题可以通过审查有关文件，譬如发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。承包方为承接项目，可以主动提出某些让利的优惠条件，但是，在项目是否真实、发包方主体是否合法、建设资金是否落实等原则性问题上不能让步，否则，即使在竞争中获胜，即使中标承包了项目，一旦发生问题，合同的合法性和有效性就得不到保证，此种情况下，受损害最大的也往往是承包方。

（2）对对方的分析。对对方基本情况的分析主要从以下两方面入手：

1）对对方谈判人员的分析，主要了解对手的谈判组由哪些人员组成，了解他们的身份、地位、性格、喜好、权限等，以注意与对方建立良好的关系，发展谈判双方的友谊，争取在谈判以前营造亲切感和信任感，为谈判创造良好的氛围。

2）对对方实力的分析，主要是指对对方诚信、技术、财力、物力等状况的分析。可以通过各种渠道和信息传递手段取得有关资料。

（3）对谈判目标进行可行性分析。分析工作中还包括分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能被对方接受以及对方设置的谈判目标是否合理。如果自身设置的谈判目标有疏漏或错误，就盲目接受对方的不合理谈判目标，同样会造成项目实施过程中的后患。实际上，由于承包方中标心切，往往容易接受发包方极不合理的要求，如带资、垫资、工期短等，造成其在今后发生回收资金、获取工程款、工期反索赔方面的困难。

（4）对双方地位进行分析。对在此项目上与对方相比己方所处的地位的分析也是必要的。此处的地位指整体的与局部的优劣势。如果己方在整体上存在优势，而在局部存有劣势，则可以通过以后的谈判等弥补局部的劣势。但如果己方在整体上已显劣势，则除非能有契机转化这一形势，否则就不宜再耗时耗资去进行无益的谈判。

3.谈判的组织准备

谈判的组织准备主要包括谈判组的成员组成和谈判组长的人选确定。

（1）谈判组的成员组成。一般来说，谈判组成员的选择要考虑下列几点：

1）能充分发挥每一个成员的作用。

2）组长便于组内协调。

3）具有专业知识组合优势。

国际工程谈判时还要配备业务能力强，特别是外语写作能力较强的翻译。谈判组成员以3～5人为宜，可根据谈判不同阶段的要求，进行阶段性的人员更换，以确保谈判小组的知识结构与能力素质的针对性，取得最佳的效果。

（2）谈判组长的人选。谈判组长即主谈，是谈判小组的关键人物，一般要求主谈具有如下基本素质：

1）较强的业务能力和应变能力。

2）较宽的知识面和丰富的工程经验与谈判经验。

3）较强的分析、判断能力，决策果断。

4）年富力强，思维敏捷，体力充沛。

4.谈判的方案准备与思想准备

谈判的方案准备是指参加谈判前拟定好预达成的目标、所要解决的问题以及具体措施等。

思想准备是指进行谈判的有利与不利因素分析，设想出谈判可能出现的各种情况，制定相应的解决办法，以避免不应有的错误产生。

5.谈判的议程安排

谈判的议程安排主要指谈判的地点选择、主要活动安排等准备内容。承包合同谈判的议程安排，一般由发包人提出，征求对方意见后再确定。作为承包商要充分认识到非“主场”谈判的难度，做好充分的心理准备。

（二）谈判阶段

在实际工作中，有的发包人把全部谈判均放在决标之前进行，以利用投标者想中标的心理压力取得对自己有利的条件；有的发包人将谈判分为决标前和决标后两个阶段进行。

1.决标前的谈判

发包人在决标前与初选出的几家投标者谈判的内容主要有两个方面：一是技术答辩，二是价格问题。

技术答辩由评标委员会主持，了解投标者如果中标后将如何组织施工，如何保证工期，对技术难度较大的部位采取什么措施等。虽然投标者在编制投标文件时对上述问题已有准备，但在开标后，当本公司进入前几标时，应该在这方面再进行认真细致的准备，必要时画出有关图解，以博得评标委员的好感，顺利通过技术答辩。

价格问题是一个十分重要的问题，发包人利用其有利地位，要求投标者降低报价，并就工程款额中付款期限、贷款利率（对有贷款的投标）以及延期付款条件等方面要求投标者做出让步。投标者在这一阶段一定要沉住气，对发包人的要求进行逐条分析，在适当时机适当地、逐步地让步。因此，谈判有时会持续很长时间。

2.决标后的谈判

经过决标前的谈判，发包人确定出中标者并发出中标函，这时发包人和中标者还要进行决标后的谈判，即将双方过去达成的协议具体化，并最后签署合同协议书，对价格及所有条款加以认证。

决标后，中标者地位有所改善，他可以利用这一点，积极地、有礼有节地同发包人进行决标后的谈判，争取使协议条款公正合理。对关键性条款的谈判，要做到彬彬有礼而又不作大的让步。对有些过分不合理的条款，一旦接受了就会带来无法负担的损失，则宁可冒损失投标保证金的风险也要拒绝发包人的不合理要求或退出谈判，以迫使发包人让步。因为在谈判时合同并未签字，中标者不在合同约束之内，也未提交履约保证。

发包人和中标者在对价格和合同条款达成充分一致的基础上，签订合同协议书（在某些国家需要到法律机关认证）。至此，双方即建立了受法律保护的合作关系，招标投标工作即告成。

（三）合同谈判的策略和技巧

谈判是通过不断的会晤确定各方权利、义务的过程，它直接关系到谈判桌上各方最终利益的得失。因此，谈判绝不是一项简单的机械性工作，而是集合了策略与技巧的艺术。以下介绍几种常见的谈判策略和技巧。

1.掌握谈判进程

掌握谈判进程是指掌握谈判过程的发展规律。谈判大体上可分为五个阶段，即探测、报价、还价、拍板和签订合同。谈判各个阶段中谈判人员应该采取的策略主要有：

（1）设计探测策略。探测阶段是谈判的开始，设计探测策略的主要目的在于尽快摸清对方的意图、关注的重点，以便在谈判中做到对症下药、有的放矢。

（2）讨价还价策略。讨价还价阶段是谈判的实质性进展阶段。在本阶段双方从各自的利益出发，相互交锋、相互角逐。谈判人员应保持清醒的头脑，在争论中保持心平气和的态度，临阵不乱、镇定自若、据理力争。要避免不礼貌的提问，以免引起对方反感甚至导致谈判破裂。应努力求同存异，创造和谐气氛并逐步接近。

（3）控制谈判的进程。对于工程建设这样的大型谈判一定会涉及诸多需要讨论的事项，而各谈判事项的重要性并不相同，谈判各方对同一事项的关注程度也并不相同。成功的谈判者善于掌握谈判的进程，在充满合作气氛的阶段，展开对于自己所关注的议题的商讨，从而抓住时机，达成有利于己方的协议。而在气氛紧张时，则引导谈判进入双方具有共识的议题，一方面缓和气氛，另一方面缩小双方差距，推进谈判进程。同时，谈判者应懂得合理分配谈判时间。对于各议题的商讨时间应得当，不要过多拘泥于细节性问题，这样可以缩短谈判时间，降低交易成本。

（4）注意谈判氛围。谈判各方往往存在利益冲突，要兵不血刃地获得谈判成功是不现实的。但有经验的谈判者会在各方分歧严重、谈判气氛激烈的时候采取润滑措施，舒缓压力。在我国，最常见的方式是进行饭桌式谈判。通过餐宴，联络谈判方的感情，拉近双方的心理距离，进而在和谐的氛围中重新回到议题。

2.打破僵局策略

僵局往往是谈判破裂的先兆，因而为使谈判顺利进行并取得谈判成功，遇有僵持的局面必须适时采取相应策略，常用的打破僵局的方法有：

（1）拖延和休会。当谈判遇到障碍，陷入僵局的时候，拖延和休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考，在客观分析形势后提出替代性方案。在一段时间的冷处理后，各方都可以进一步考虑整个项目的意义，进而弥合分歧，将谈判从低谷引向高潮。

（2）假设条件。当遇有僵持局面时，可以主动提出假设我方让步的条件，试探对方的反应，这样可以缓和气氛，增加解决问题的方案。

（3）私下个别接触。当出现僵持局面时，观察对方谈判小组成员对引发僵持局面的问题的看法是否一致，寻找对本方意见的同情者与理解者，或对对方的主要持不同意见者，通过私下个别接触缓和气氛，消除隔阂，建立个人友谊，为下一步谈判创造有利条件。

（4）设立专门小组。本着求同存异的原则，在谈判中遇到各类障碍时，不必一一都在谈判桌上解决，而是可以设立若干专门小组，由双方的专家或组员去分组协商，提出建议。这种做法一方面可使僵持的局面缓解，另一方面可提高工作效率，使问题得以圆满解决。

3.高起点战略

谈判的过程是各方妥协的过程，通过谈判，各方都会或多或少地放弃部分利益以求得项目的进展。而有经验的谈判者在谈判之初会有意识地向对方提出苛刻的谈判条件。这样对方会过高估计本方的谈判底线，从而在谈判中做出更多的让步。

4.避实就虚

谈判各方都有自己的优势和弱点。谈判者应在充分分析形势的情况下，做出正确判断，利用对方的弱点，猛烈攻击，迫其就范，做出妥协。而对于己方的弱点，则要尽量注意回避。

5.对等让步策略

为使谈判取得成功，谈判中对对方所提出的合理要求进行适当让步是必不可少的，这种让步要求对双方都是存在的。但单向的让步要求则很难达成，因而主动在某问题上让步的同时向对方提出相应的让步条件，一方面可争得谈判的主动，另一方面又可促使对方让步条件的达成。

6.充分利用专家的作用

现代科技发展使个人不可能成为各方面的专家，而工程项目谈判又涉及广泛的学科领域，所以充分发挥各领域专家的作用，既可以在专业问题上获得技术支持，又可以利用专家的权威性给对方以心理压力。