产权流动的实证分析

(一)程建诉常淞柏等股权转让案^[3]的剖析

2003年11月，巴国江、陈首里、徐其祥、程建、巴彦韬、喻成美6人经协商同意采用个人投资入股的方式从事民办教育，组建民办职业学校。2004年3月1日，巴国江等6人经过协商一致通过重庆万州民生职业学校(以下简称民生学校)股东会章程。章程约定:未经过三分之二以上股东同意，任何人无权决定学校合并、分立，转让学校办学权;股东会是学校重大事项决策机构，学校合并或者分立由股东会决定;学校管理适用《公司法》及《民办教育促进法》的规定。

此后，民生学校面临生源不足等困境，2005年10月30日，巴国江、陈首里以民生学校名义与常淞柏签订《更换办学主体(举办者)合同》，约定:双方根据2005年6月12日《资源整合办学合同》有关条款，将民生学校举办者民生学校董事会更换为“万州本埠居民常淞柏老师个人”，本合同签订前，民生学校对办学活动的债权、债务负完全责任;民生学校董事会对其学校分立、合并、解散、清算等事宜作出的决定，对股东的股份、股权、利润分配等事宜作出的处理，由民生学校董事会负完全责任，与常淞柏无关;本合同经民生学校法定代表人、董事长和常淞柏签字后生效。合同签订后，民生学校将印章、办学许可证等证照交付常淞柏使用。2005年10月10日，民生学校向万州教委申请更换学校法定代表人。同年11月2日，经万州教委批准，民生学校法定代表人更换为常淞柏，陈首里为副校长。此后程建以陈首里、常淞柏串通一气骗取民生学校办学许可证为由，向重庆市万州区人民法院起诉，请求判令《更换办学主体(举办者)合同》无效。

万州区人民法院经审理认为，程建享有合法的诉讼主体资格。本案中巴国江、陈首里代表民生学校与常淞柏签订的《更换办学主体(举办者)合同》，意味着程建等6名股东作为民生学校举办者资格的丧失。双方合同约定变更办学主体的行为实属违法变相转让民生学校办学许可证，违背了我国行政法规的强制性规定，损害了民生学校6名股东及债权人的合法权益，故《更换办学主体(举办者)合同》无效，不受法律保护。

万州区人民法院判决:一、第三人民生学校2005年10月30日与常淞柏签订的《更换办学主体(举办者)合同》无效;二、常淞柏在本判决生效后五日内将民生学校印章、办学许可证等证照返还给第三人民生学校执行董事巴国江。案件受理费50元，其他诉讼费450元，合计500元，由被告常淞柏、陈首里、巴国江及第三人民生学校负担。

宣判后，原审被告常淞柏以程建不具备诉讼资格为由，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。

重庆市第二中级人民法院认为，本案的争议焦点是原审原告程建的诉讼主体资格问题，即程建是否是适格原告。

民生学校是民办中等职业学校，不是《公司法》意义上的公司，程建等6名股东在民生学校股东会章程中约定适用《公司法》的规定，虽可视为其自愿在学校的组织程序及内部管理等事项上参照《公司法》相关规定执行。但原审原告程建能否依据《公司法》有关股东直接诉讼或代表诉讼的规定，以原告身份单独起诉，系诉讼主体资格及诉讼程序方面的事项。依我国立法法等法律的规定，诉讼程序和制度只能由法律设定，当事人显然不能用自主约定的方式决定本案是否适用股东直接诉讼或代表诉讼制度。程建不能以民生学校股东会章程约定适用《公司法》为由，参照《公司法》有关股东直接诉讼或代表诉讼的规定提起诉讼，也不能就此认为程建具备原告资格。故程建不是本案的适格原告，本案的适格原告是程建、巴彦韬、徐其祥等利益受到损害的全体股东。综上所述，原审法院认定主要事实正确，但定性有误，原审原告程建不具备合法的诉讼主体资格，对其起诉应予以驳回。至于程建、巴彦韬、徐其祥等民生学校股东的合法权益如何保护，可根据相关权利属性另行协调或诉讼解决。上诉人常淞柏的主要上诉理由成立，予以支持。

重庆市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条、第153条第一款第(二)项之规定，裁定如下:一、撤销重庆市万州区人民法院［2006］万民初字第1037号民事判决;二、驳回原审原告程建的起诉。

案例评析

本案是一起股东代表诉讼案。“代表诉讼”的概念是从原告所处的公司代表机关的地位而着眼的。股东代表诉讼起源于英国衡平法。股东代表诉讼不仅可以保护少数股东或小股东的合法权益(大股东或控股股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益)，更直接的是保护了公司的权益，同时也可以加强对公司经营管理的监督与制约，此外还保护了公司债权人的利益。

2005年修订的新《公司法》从根本上确立了我国的股东诉讼制度，增强了《公司法》的可诉性，为股东权益的保护提供了法律依据和路径。股东诉讼一般被分为股东直接诉讼和股东代表诉讼两类。股东直接诉讼是指股东因自身权益受到公司或者公司董事、高级管理人员以及其他股东侵害时，所提起的一种诉讼。所谓股东代表诉讼，也称股东派生诉讼、传来诉讼和代位诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于起诉，或者说公司的操纵者拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东以自己的名义起诉。

这两种诉讼制度的主要区别在于:(1)股东享有诉权的依据不同。股东直接诉讼中，受到侵害的是股东自身的权益，股东依据民事诉讼的一般原则和规定就当然地享有诉权，可以直接通过诉讼排除妨害，追究侵害人的责任。而按照民事诉讼的一般理论，公司是一个独立的法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务。只有公司的法定代表人可以依照法律或者公司章程的规定，代表公司行使职权。在公司权益受到侵害的时候，股东并不是传统意义上的适格原告，不享有诉权，不能提起相关诉讼。因此，为了确保公司经营管理人员不滥用职权，有效制约董事、高级管理人员对公司的控制权，新《公司法》赋予了股东此种情况下的特别诉讼权。因此，股东代表诉讼是股东基于《公司法》的特别规定而享有的特殊诉权。(2)二者维护的利益不同。股东直接诉讼保护的是股东自身的利益，而股东代表诉讼针对的是侵犯公司合法权益的行为，其直接救济的是公司利益。股东仅因其对公司享有的股东权而对股东代表诉讼中获得的收益享有间接利益。(3)胜诉后利益的归属不同。股东直接诉讼胜诉后，利益归股东个人所有。股东代表诉讼则不同，代表诉讼的实质是股东代位诉讼，即股东代替怠于行使诉权的公司提起诉讼，其维护的是公司权益，其胜诉后的利益归公司所有。

在本案中，重庆市第二中级人民法院依我国立法法等法律的规定(诉讼程序和制度只能由法律设定，当事人不能用自主约定的方式决定本案是否适用股东直接诉讼或代表诉讼制度)，裁定程建不是本案的适格原告，本案的适格原告是程建、巴彦韬、徐其祥等利益受到损害的全体股东。但笔者认为，从我国国情出发，对股东代表诉讼应采取激励机制，对原告的资格限制应放宽。基于我国民办学校本质上是以投资办学为主要特征的法人，具备较为明显的“公司出资”样态，故可以参照《公司法》相关规定，适用股东代表诉讼制度。法院可以在受理案件后，公告通知学校的其他股东可以作为共同诉讼人参加诉讼，应当通知该校作为无独立请求权的第三人参加诉讼。此外，新《公司法》应当修改股东代表诉讼的前置程序为必经程序，目前尚不宜规定费用担保制度以免打击中小股东的诉讼热情。当然，股东代表诉讼案件的诉讼时效应适用现行《民法通则》的规定，案件审理应适用举证责任倒置，强化被告的举证责任。

(二)一起民办学校转让引发的官司的剖析

某某私立中学(以下简称中学)系某某进修学院(以下简称学院)于20世纪90年代末投资创办的一所民办初级中学，办学地点在甲市某中学内，同时租用该校的闲置校舍。

2004年根据国家教育部关于禁止举办“校中校”的通知要求，甲市教育局勒令中学停止2004—2005年度招生，导致中学严重亏损，资不抵债。

为保证学校平稳过渡，2004年底，学院与黄某(化名)就中学整体转让事宜进行磋商。经过多轮谈判，双方于2005年1月2日签署了《学校资产转让协议》，此后又签订了若干补充协议。在此期间，黄某陆续支付学院部分转让款项，并于2005年6月6日始正式接管中学。同年7月，黄某组织员工将中学的原有资产搬迁到新校址。鉴于民办学校转让需经教育行政主管部门核准，并须办理举办者变更手续，同年11月中旬，某会计事务所受甲市教育局指派对中学财务进行审计并出具专项审计报告，供甲市教育局使用。同时，甲市教育局指令乙区教育局负责中学举办者变更审核事宜。同年12月2日，双方在乙区教育局主持下签署了《关于申请变更中学举办者的协议》，双方约定:学院创办的中学原所购置的固定资产共计为67.5万元，现以50万元计算，由黄某付给学院，资产由黄某接受，黄某另付36万元给学院，由学院用于偿还中学2005年6月30日以前发生的债务。双方确认截止协议签订之日，黄某除已支付给学院的65万元外，余款21万元未付，并约定于教育主管部门批准，办理变更手续后三天内一次性付清。

2006年3月22日，乙区教育局正式致函学院，同意中学原举办者由学院变更为现举办者黄某。同年4月，黄某重新申领了新的“民办学校办学许可证”及“民办非企业单位登记证书”，中学的法人代表正式变更为黄某。然而，变更手续完成后黄某仅付款10万元，尚欠余款11万元。在与黄某多次交涉未果的情形下，学院于2006年9月13日向乙区人民法院提起诉讼，要求黄某立即支付转让款11万元并承担10万元违约金。黄某收到诉状后于同年9月28日提起反诉，要求学院向其交付30万元固定资产并承担10万元违约金。

甲市乙区人民法院经过两次公开开庭审理，于2006年11月30日作出(2006)乙民二初字第426号民事判决书。一审判决认为，原告、被告之间签订的一系列协议表明，原告将其创办的中学所属资产转让给被告，中学的举办者变更为被告，双方为履行协议，并使协议具有合法性，经过了市、区教育局的审查批准，最终中学的资产转让给被告，举办者也变更为被告并获得了相关许可证、登记证。可见，原告、被告之间变更举办者和转让资产的法律关系不违反法律规定，应为有效。

在市、区教育局参与、监督下，双方就转让、变更的协议和手续逐步完善，被告在获得变更举办者的相关许可证、登记证后，支付了10万元的转让余款，故被告认为变更举办者协议未经市教育局批准，不具备付款条件的理由无事实依据，不予采纳。

从双方协商的过程来看，双方确定的中学有形资产即原告提供给被告的资产清单，也就是中学在甲市某中学内的有形资产。被告在2005年6月6日前，已拿到了资产清单，并在2005年6月6日又整体接管了中学。可见，这时被告对中学的资产已完全掌控。因此，原告、被告之间虽未有交接清单，但是，在2005年6月6日原告、被告实际已交接了中学资产，此后被告对接受的资产也未提出任何异议。中学在2005年7月搬迁，依双方协议约定，也是被告履行的义务，至于在搬迁过程中以及搬迁到浦口办学地点后，资产如有短少、损坏等，那也是被告组织搬迁、监督、清点资产等自身原因造成的，与原告无涉。原告在某会计事务所于11月出具的审计报告中也未提及，更说明了被告对所接受的资产没有任何异议。双方在12月又签订了变更举办者协议，在协议中已确定了中学的67.5万元的资产以50万元计算。此时，双方就中学的资产交接不但没有异议，而且是对被告收到的资产进行了最终降价的处理约定。故被告认为原告有30万元的资产未交付的观点，不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款、《中华人民共和国合同法》第107条的规定，判决如下:一、被告自本判决生效之日起五日内，支付原告转让余款11万元，违约金10万元，合计21万元;二、驳回被告的反诉请求。本诉诉讼费7960元、反诉诉讼费12710元，合计20670元，由被告负担。

案例评析

本案系一起具有一定典型性和社会影响的民办学校转让纠纷案件，开民办学校转让之先河，案件所涉及的法律问题具有一定的理论价值。国家现行法律、法规对民办学校能否转让并没有明确的法律规定。根据《民办教育促进法》第35条“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”的规定来分析，法律明确规定民办学校对举办者投入的资产享有法人财产权，故举办者完成出资成立学校后就无权以自己的名义出卖学校的资产，那么本案中原告、被告之间的转让行为是否合法、有效呢?

1.原告、被告之间的转让行为的性质问题

结合本案进行分析，原告、被告之间的转让行为名为“资产转让”实为“出资转让”，即实际上是一种出资转让法律关系，而这并不违反法律的禁止性规定。

第一，本案原告并非单纯地将资产转让给被告，抽逃出资，而是将自己的出资转让给被告，将学校的举办者由原告变更为被告，被告因此取得学校举办者的法律地位，并对相应资产进行占有、使用和管理，对学校进行管理和支配。作为支付相应对价，被告向原告支付转让款，这是双方签约之时的共同真实意思表示，合法、有效。如果单纯字面理解法条，认为原告与被告之间的转让行为无效，本案被告岂不是无偿取得学校举办者的法律地位，无偿占有、使用学校资产?这显然不符合民商法权利义务相一致、利益和风险相对称的原则，故不能成立。

第二，现行法律、法规并没有禁止学校举办者转让其出资。对于普通的公民或者法人而言，遵循法不禁止即自由的基本原则，原告转让学校出资的民事行为并不违法，并且得到了市、区教育主管部门的审核同意。

第三，本案中学校的转让行为没有造成学校资产的减少和流失，亦未对社会公共利益和学生权益造成损害，保证了学校的正常教育教学秩序，保持了学校的连续性和稳定性。

2.举办者变更的程序问题

《民办教育促进法》第54条规定:“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”

本条是《民办教育促进法》对民办学校变更举办者情形的明确规定。所谓“举办者的变更”，就是在办学过程中，出资人收回出资，不再做举办者。这条规定实际上是为民办学校举办者设计了一个退出机制，为举办者变更设定了三个必经程序。

其一，必须由举办者提出。举办者的变更必须是举办者的自愿行为，任何组织和个人都不能剥夺举办者办学的权利。法律规定由举办者提出变更请求，正是为了保护学校举办者的权益不受侵犯。

其二，要进行财务清算，经学校理事会或者董事会同意。学校理事会或者董事会是民办学校的决策机构，决定涉及民办学校发展的重大问题，学校举办者的变更也在其职权范围中。学校举办者自己提出不再办学，牵涉到其办学出资可否收回的问题。如果提出不办学的举办者将这部分出资依法转让给民办学校的其他举办者，或者转让给其他组织或个人，由接受转让的组织或个人来担任学校的举办者，应该是可以的。因为这样做不会给学校的资产带来影响，学校的办学资金不会因举办者收回出资而减少。所以，这里规定财务清算的目的正是为了保证学校资产不因举办者的变更而发生流失。

其三，要报审批机关核准。“核准”相对于“批准”来讲，更尊重学校理事会或者董事会的意见。

综上，本案中原告与被告之间的转让行为合法、有效，这类似于《公司法》中关于股东收回投资转让股权的规定。

(三)地方政府在产权流动方面的制度规定

随着国家推进民办教育改革发展的新一轮政策出台，国内许多地方对民办学校产权流动问题也进行了大胆尝试，以促进民办教育资源的合理流动，提高民办教育发展活力。例如，自2010年以来，温州在其民办教育综合改革试点中先行先试。对于民办学校产权流动问题，温州明确提出，民办学校的收费权、办学权、知识产权、著作权、商标权都可以用于质押。对于非营利性民办学校，其非教学设施可用作抵押，营利性民办学校的设施可作抵押，从而突破了相关法律规定。同时，创新民办教育投资融资的形式，比如组建国资引导、民资参与的教育担保公司，为民办学校提供短期资金周转、贷款担保等服务。支持民办学校依照国家规定利用捐赠资金和办学结余设立教育基金，通过专业基金运营机构运作，实现保值增值，鼓励营利性民办学校探索创建教育私募股权投资基金，发展教育产业等，这些都是新的制度创新。

《广东省实施〈中华人民共和国民办教育促进法〉办法》第27条规定:“共同举办的民办学校，举办者之间可以相互转让其全部或者部分举办权。民办学校举办者转让其举办权的，在同等条件下，其他共同举办者有优先受让权。”该办法包含两层意思:一是举办者可以依法转让举办权;二是举办者转让举办权时，其他共同举办者在同等条件下依法享有优先受让权。该办法属于地方性法规，其法律位阶低于《民办教育促进法》。该办法是地方权力机关——广东省人大常委会为执行《民办教育促进法》，在不同上位法相抵触的前提下，根据广东省的具体情况和实际需要而制定的。该办法为民办学校举办者转让举办权提供了有效法律依据。

2014年，山东日照海事专修学院通过股权质押方式融资2000万元。据悉，这是日照市首笔民营院校股权质押融资贷款，也为山东省民办院校、民办医疗机构等非工商登记企业探索出一条全新的融资渠道。