双边投资协定

在过去的半个世纪中，双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，简称BITs）得到迅猛发展，成为调整国际投资关系最重要的法律形式和国际法新发展的最显著标志[1]，也是国际上最重要的投资规范、投资保护与投资促进工具。

双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的以保护和促进国际投资与维护健康的投资环境为目的的专门性投资条约。在国际投资实践中，双边投资条约可以分为两大类型：美国型的“友好通商航海条约”（Friendship，Commerce and Navigation Treaties，简称FCN）和双边投资条约。双边投资条约又可分为美国式的“投资保证协定”（Investment Guarantee Agreement）和德国式的“促进与保护投资协定”（Investment Promotion and Protection Agreement，简称IPPA）。[2]

1788年美国与法国签订了第一个友好通商航海条约，而1966年美国与泰国签订了最近的一个友好通商航海条约。友好通商航海条约虽包含了各种有关财产保护方面的规定，但其以调整两国间的友好通商关系为重点，保护私人投资的条款不是条约的主要内容。第二次世界大战后，虽然保护私人海外投资逐步成为友好通商航海条约的主要内容，但由于此类条约所具有的如涉及范围广、缺乏保护国际投资的程序性规定等固有的局限性，使得美国政府转变态度，基本上不再缔结此类条约。

20世纪70年代以前，美国除了签订综合性的友好通商航海条约外，还签订专门的投资保证协定。美国式的“投资保证协定”主要规定代位求偿权问题与处理投资争议的程序问题。它规定投资者可以在本国的相关机构投保，将来如果因东道国发生规定的政治风险而受到损失，投资者母国给予赔偿后，投资者母国政府可以根据双边投资保证协定行使代位权，向东道国政府提出赔偿要求。[3]这种投资保证协定仅涉及在投资者母国根据其投资保险制度给予投资者赔偿后，对投资者母国的救济，并没有直接规定对外国投资的保护，其保护对象只是单方投资，而不是相互的投资。美国现已与100多个国家签订了双边投资保证协定。1980年10月，我国也与美国签订了双边投资保证协定。

鉴于FCN难以有效保护海外投资，自20世纪50年代末开始，德国、瑞士等国开始与资本输入国签订促进与保护投资的专门性双边协定。1959年，联邦德国与巴基斯坦和多米尼加共和国签订了最早的两项现代意义上的双边投资保护协定。此类双边投资保护协定主要规范与投资相关的事宜，既有关于促进与保护投资的实体性规定，也有关于代位求偿、解决投资争端等程序性规定。

美国自1977年以后也开始采用促进与保护投资协定模式，1982年1月11日美国贸易代表办公室公布了一份用于谈判的双边投资条约样本条文。1982年美国与巴拿马签订了第一个双边促进与保护投资协定。促进与保护投资协定成为现代国家双边投资条约的主要形式。现一般所称的双边投资协定则是对这类型双边投资条约的简称。

学界根据双边投资协定在投资保护标准、投资自由化方面的一些特征，将其区分为美式BIT与欧式BIT（也有的称为德式BIT）。一般而言，美式BIT对外资的保护要求更高。以美国2012年BIT范本为例，该范本与德式的BIT相较，具有高标准投资保护程度和高水平的投资自由化特点，例如该范本规定了较为宽泛的投资定义与征收条款、给予公平和公正的最低待遇标准、将“最惠国待遇”和“国民待遇”扩展至市场准入阶段以及较高的“透明度”要求等。

迄今为止，在国际投资领域，由于缺乏全球性统一的、全面的关于国际投资的多边投资协定，BITs成为现今国际法上调整国际私人投资关系最有效的法律手段。一般认为，BITs具有两个方面的功能，即投资保护与促进投资的跨国流动。也有学者认为，BITs具有保护投资、便利外资进入与经营以及促进发展中国家经济整体自由化的三大功能。[4]BITs的功能的有效性问题一直是学界探讨的热点问题，对此国内外学者的研究结论各异。

首先，投资保护功能。在第二次世界大战前，国际投资的唯一外在保护是习惯国际法，它规定东道国有义务按照一套设定的国际标准对待跨国投资。[5]但这种保护被证明是不充分的，因为这套国际标准具有不确定性，而且往往会引起争议，并且一些发展中国家在对待跨国投资时也达不到国际标准的要求。[6]而缔结BITs的首要目的即是保护对外直接投资。因此，在BITs形成之初，其就是资本输出国为保护其跨国投资而设计的精致的法律保护工具。人们对双边投资条约的通常认识也是，双边投资条约是能够建立一种保护相互投资的具体的法律机制的一种特别法（a lex specialis），特别是在这种投资保护方面的法律规则尚处于不确定的状态时，这种机制是重要的。[7]

BITs一般通过较宽泛的投资定义、给予缔约对方投资者国民待遇、最惠国待遇和公正与公平待遇、征收或国有化的条件和补偿标准、外汇转移、解决投资争端的程序等规定为外国投资者对其在东道国的投资提供法律保护。对于BITs的保护功能，有些学者认为，由于多数发达国家与发展中国家之间的BITs谈判是由发达国家启动的，两类国家之间的投资关系基本上是单向性的，因此BITs保护跨国投资的功能也是单向性的，主要是服务于发达的资本输出国及其跨国投资者。[8]

其次，投资促进功能。投资促进功能与投资保护功能紧密联系。BITs作为国际性投资条约，可以为投资者提供一个明确、稳定和透明的投资法律框架，即使发生争端，投资者也可绕过东道国而直接寻求国际救济，因此BITs保护功能的增强会促进FDI规模增长。[9]此外，在一些实行海外投资保险制度的发达国家中，资本输出国经常根据东道国签署BITs的意愿程度来决定其投资保险制度的可获得性。[10]即这些国家会审查本国与投资者目标国家间是否签订双边投资协定，对未与本国签署BITs的国家，资本输出国通常不愿向投资者提供风险担保，或以较高保险费率方式提供，从而提高投资者的风险或投资成本。

BITs能否促进FDI流入与流向问题是许多学者关注的热点问题。联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，简称UNCTAD）对1998-2008年发表的有关BITs对外国直接投资的间接影响的一系列的经济学研究成果分析后指出，早期实证的研究结果显示BITs对外国直接投资的影响是模棱两可的，有的研究显示影响很弱，有的研究显示有相当大的影响，还有的个别研究显示根本没有影响。但是，2005-2008年最近发表的——基于更多数据样本、改善的测量模型与多次测试——的研究结果显示，BITs对于由发达国家流入到发展中国家的外国直接投资流量具有一定的影响。虽然大多数双边投资保护协定并不能改变外国直接投资的主要经济因素，但能改善一些政策和体制方面的决定因素，从而增加签订了BITs的发展中国家获得更多的外国直接投资的可能性。[11]

众所周知，影响投资的因素是多方面的，例如自然资源、劳动力、基础设施、劳动力受教育程度、市场规模、邻近性和政治稳定性等。因此，BITs对吸引外资的重要性与影响是很难评估的。BITs对促进投资的主要作用是BITs形成的稳定的法律框架能够降低投资者的风险，而降低风险是投资决定的一个重要因素，BITs在这个决定中可以起到一定的作用，从而为东道国渴望得到的投资提供一些诱因。BITs引导国际投资的方式可能被设计用于促进投资流动，但并不足以使生产力最大化。[12]此外值得指出的是，BITs的签订意味着东道国的各项政策在国际仲裁庭前可能会被成功地挑战。[13]为此，发展中国家应充分权衡BITs的投资促进功能。

最后，促进投资自由化功能。促进投资自由化是晚近以来BITs具有的新功能。第二次世界大战后的一段时间，绝大多数发展中国家对于国际直接投资自由化强烈抵制。直至20世纪80年代中期，发展中国家由于外汇短缺以及经济发展瓶颈问题，才逐步打开实现FDI自由化的国门。BITs对投资自由化的影响主要表现在以下三个方面：第一，扩大投资与投资者的含义，从而使更多的投资与投资者被纳入双边投资条约的保护机制，促进投资自由化；第二，延伸国民待遇与最惠国待遇的适用，将国民待遇与最惠国待遇的适用从营运阶段扩大到准入阶段，从而使得外资更容易进入东道国；第三，废除业绩要求。业绩要求条款是双边投资协定具有“自由化性质”的重要表现之一，它是外资获准进入东道国，或在东道国经营，或取得特定优惠的前提条件，也是东道国对投资者采取的具体管制措施，旨在服务于东道国预期的社会经济发展目标。[14]美国2012年BIT范本第8条规定对业绩要求进行全方位禁止，即是推动BITs的投资自由化的典型范例。

20世纪90年代以来，BITs的发展已经成为国际投资法研究领域中一个引人注目的现象，构成了现行国际投资法律框架的主要支柱。

第一，BITs增速放缓。2014年全世界新签订了31项国际投资协定（包括18项BITs和13项其他国际投资协定）。BITs的整体数量继续增加，截至2014年年底，全球国际投资保护协定数量则达至3271项，其中双边投资协定2926项，双边投资保护协定网格继续扩大。虽然BITs数量继续增加，但是近年来BITs增速明显放缓。一些发展中国家正从非洲、亚洲和拉丁美洲的国际投资体系中脱离，在旧的协定到期后不再续签新的协定，例如2013年南非终止了与德国、荷兰、西班牙与瑞士的BIT。对此，UNCTAD发布的报告认为，这体现了国际投资协定的谈判侧重点正从双边向区域转移——新签的双边投资协定数量继续减少，而越来越多的国家加强了在区域层面的投资政策制定。[15]有学者对2001年以来新增BITs数量持续递减的原因进行分析后认为，最近以来各国对于双边投资协定可能会涉及的潜在的法律责任的广泛了解，使得对于BITs的采用趋向理性。[16]还有学者认为，在双边投资协定实践中，存在发达国家与发展中国家之间在谈判地位与能力、谈判目标与效果、权利与利益等方面的不平等或不平衡现象，国际社会特别是发展中国家应积极探索双边投资条约实践的革新路径。[17]

第二，内容趋于复杂化与精致化。内容的复杂化主要体现在BITs定义部分内容增多[18]，对公正与公平待遇、征收规则的规定更为详细[19]、例外规定明显增多、脚注和附件[20]以及投资者-东道国争端解决机制规定的进一步细化；精致化主要体现在很多重新缔结的BITs的条款方面。例如很多国家扩大并细化了投资定义，投资定义对于确定仲裁机构是否对案件有管辖权具有重要作用。按照一些BITs中的“投资”定义，抵押贷款权、留置权、公司股份、对金钱或履行的请求权以及广泛使用的商业特许经营，均是合格投资。[21]

第三，强化对投资和投资者的保护的同时，注重平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。有学者对近年各国重新缔结的BITs研究分析指出，在投资者保护政策方面，公正与公平待遇已被大大缩小，允许东道国为了保持其金融体制的健全与完整性适用其法律申请延迟转移投资收益的规定也逐渐普遍。此外，强调一项投资必须遵守东道国的法律已成为更普遍的规定。[22]还有的国际投资协定专门增加新条款以平衡国家和企业之间的权利和义务及确保国际投资协定和其他公共政策之间的一致性。以美国2012年BIT范本为例，其在继续为投资者提供强力保护的同时，也为政府管理公共利益保留必要的空间。

第四，新增可持续发展内容。近年来，越来越多的协定增加了环境和社会发展以及企业社会责任方面的内容，可持续发展在国际投资政策制定过程中起着越来越重要的作用。美国2012年BIT范本与以往范本相较，也加强了对劳工和环境的保护，如规定缔约双方须遵守国际劳工组织规范下的义务等。[23]有学者从国际法的人本化要求的视角分析认为，强化投资者的社会责任，给予东道国政府及其国民直接依据国际法追究跨国公司社会责任的权利和机会，将是未来国际投资法革新的重要内容。[24]

我国自1982年与瑞典签订第一个双边投资保护协定以来，截至2014年年底，已与约130个国家签订了此类协定，其中与102个国家的双边投资保护协定已经生效。[25]2012年9月9日，《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》在俄罗斯符拉迪沃斯托克签署，这是中国最近缔结的双边投资保护协定。

中国商签BITs的实践始于20世纪80年代初，目前已缔结的BITs主要是在1982-1998年签订的，这一时期中国主要从资本输入国立场出发，缔结的双边投资保护协定内容较为保守与谨慎，提供的投资保护程度相对较低。

1998年，中共中央提出实施“走出去”战略，中国当年与巴巴多斯缔结双边投资保护协定时一改以往谨慎的态度，全盘接受了以解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁为代表的国际投资仲裁。因此，有学者认为1998年是中国理解双边投资条约的投资保护作用发生重大变化的标志性年份，即从保护外来投资的角度发展到保护中国对外投资。[26]而其潜在的原因则是由于我国“走出去”战略的提出，中国政府希望通过双边投资协定强化对外资的保护。2000年以来，特别是“入世”后的十多年来，在国际投资法全球化、自由化的影响下，我国有关的外资政策与法律发生了重大变化，双边投资保护协定在内容上有了较大的发展。我国与一些国家，如德国、荷兰、瑞典等国签署了新的协定或修改了原协定的议定书。新签订的这些双边投资保护协定呈现出投资自由化、对外资保护标准不断提高的态势，具体表现为扩大了国民待遇适用范围，放宽外汇转移限制[27]，对于投资者-东道国争端解决接受国际投资仲裁管辖权[28]等方面。

当前随着中国对外投资规模迅速增长，中国从世界主要资本输入国转变为世界重要的资本输出国，这促使中国双边投资协定在经历了第一代的“保守主义范式”的BIT和第二代“自由主义范式”的BIT，开始向第三代“平衡范式”的BIT演变。[29]即同时作为重要的资本输入国和输出国的独特地位，客观上要求中国在双边投资协定的谈判中需要兼顾不同方面的利益。此外，近年来的国际投资实践也表明，双边投资保护协定在为投资者提供保护的同时，也应注意为东道国对公共利益进行管理提供应有的政策空间，中国在现阶段缔结双边投资协定时，也需要考虑这两个方面的平衡。

当前中外双边投资保护协定的实践与研究具有以下特点：

第一，中外双边投资保护协定文本内容亟待完善。虽然自1998年以来中国逐步重视对外投资的保护问题，但双边投资条约实践只是初步的，在中外双边投资保护协定的主要条款上，仍然存在大量的“灰色信息”，亟待予以具体明确的界分，并且许多条款仅具象征性意义，缺乏可操作性。此外，我国投资条约的内容日趋自由化，特别是在投资争端解决方面，在2003年中国和德国签署的BIT中放弃了“逐案审批”的权利，开始全面接受ICSID的管辖权、宽泛的间接征收定义等自由化条款，而近年来国际投资仲裁实践的发展表明中外BIT中宜采取例外规定、限制间接征收等适当的防御性条款，防止私人滥诉，避免类似阿根廷不慎放权的教训，保障国家基于环境、国家安全等政策的需要对外资实施必要的管制措施。

第二，保障中国海外投资成为近年中外BIT研究的新视角。在中国提出“走出去”战略之前，我国学者对中外BIT的研究多从资本输入国的视角开展，强调保护东道国对外资的管辖权。[30]随着中国对外投资规模迅速增长，越来越多的中国企业走向海外开展直接投资，中国企业在海外遭受到了东道国的政变、动乱、征收、外汇管制等政治风险（如2011年以来北非中东地区的政治动荡与社会危机），除此之外还遭遇了其他国家企业所没有的“非传统政治风险”，如中海油对美国优尼科石油公司收购失败的典型例子。因此，当前一些学者认为中国同时作为重要的资本输入国和输出国的独特地位使得中国在双边投资协定的谈判中需要兼顾不同方面的利益。[31]并且，已开始从规避海外直接投资可能遭遇的各种风险，保障中国企业海外直接投资安全的视角开始对双边投资保护协定展开全面、深入的研究。[32]

第三，中外双边投资保护协定取得新发展。2012年，我国在与加拿大历经18年谈判后终于签署了双边投资保护协定——《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》（以下简称中国-加拿大BIT）。中国-加拿大BIT涵盖了常规投资保护协定包括的主要内容和要素，共包括35条和6个附加条款，囊括了国际投资协定通常包含的所有重要内容，是中国迄今为止缔结的内容最为广泛的一个双边投资协定。除了包括投资定义、适用范围、最低待遇标准、最惠国待遇、国民待遇、征收、转移、代位、税收、争议解决、一般例外等条款外，中国-加拿大BIT还对税收和金融审慎例外问题做出了专门规定，这在目前中国对外商签的投资协定中尚属首次，反映了国际投资协定的新发展和新趋势。[33]中国-加拿大BIT代表了今后中国商签中外双边投资保护协定的发展方向，有必要对中国-加拿大BIT的新发展予以细致深入的研究。

第四，中美BIT谈判是BIT研究的热点问题。追求高标准与高度自由化的美式BIT，一直引领着双边投资保护协定的发展方向与趋势，而中美截至目前尚未缔结双边投资保护协定。[34]美式BIT范本内容、新发展及其影响一直是学界研究的重要问题。[35]随着2008年中美BIT谈判的启动，中美BIT谈判成了近年学界研究的热点问题之一。有学者对中美双边投资协定谈判前景进行了分析。[36]也有学者对按照美国BIT范本达成中美双边投资协定，会对中国经济带来的影响进行了评估。[37]2012年，美国又推出了新的BIT范本。在新范本公布时，美国国务院贸易代表曾做如下说明：国际投资是美国经济发展、创造就业机会和出口的重要推动力。2012年美国双边投资条约范本的目标是有助于美国公司在国外市场的公平竞争，为促使美国的经济伙伴履行国际义务提供有效的机制。美国政府对双边投资条约文本做了若干重要改变，以便提高透明度和公共参与，强化有关国有企业优惠待遇的纪律，包括对因某些自主创新政策所导致的扭曲加以矫正，以及加强对劳工和环境的保护。[38]美国当前的双边投资协定谈判主要依据就是美国BIT范本，而2012年美国BIT范本又是美国政府为与可能的条约伙伴，如中国、印度或其他国家，开展双边投资协定谈判而准备的范本，因此其新发展受到了高度关注。随着中美BIT谈判进入实质性阶段，可以预见，中美BIT谈判这一论题仍将是学界近期的研究热点论题。