国际投资协定中的“负面清单”

在2013年7月举行的中美战略与经济对话中，中美两国对于与国民待遇、最惠国待遇等规定的不符措施，同意以“准入前国民待遇加负面清单模式”为基础开展双边投资协定实质性谈判。2013年10月1日上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》。自此，“负面清单”这个专有名词，受到广泛关注。那么在国际投资协定中“负面清单”的含义是什么？具有哪些特征？下文将予以简要探讨。

国际法中，一国对于外国人及其财产的进入予以管制是一国的主权权力。迄今为止，世界上任何国家均未允许外资自由进入，都给予了不同程度的监管。在国际投资协定中，承诺在准入阶段给予外资国民待遇的一些国家，则保留了诸多限制和例外。以奉行投资自由化高标准的美国为例，其在2012年BIT范本中除规定国家安全、金融服务和税收例外等条款之外，还在第14条专门规定了“不符措施”条款，即缔约双方同意后，可以针对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求以及高管和董事会四项义务提出不符措施进行谈判，缔约方就此四项义务提出的不符措施列入协定相应附件中，即为负面清单。

在国际投资法领域，对投资协定中的义务提出保留的方式包括正面清单（positive list，又称“肯定清单”）和负面清单（negative list，又称“否定清单”）两种模式。正面清单模式，主要是指缔约方在协定的附件中正面列举缔约国承担该项条约义务的事项，凡未列明的事项，缔约方不需承担该项条约义务。负面清单模式是指缔约方同意条约所设定的条约义务适用于所有的外国投资者及其投资，但与此同时缔约方在附件中列出该缔约国不承担该项条约义务的特定措施、行业或活动。从理论上看，两种模式都会产生相同的投资自由化结果，只是分别体现了自上而下与自下而上的投资自由化路径。[62]

一般而言，负面清单模式下缔约方承担的义务水平要求更高。在负面清单模式下，除非缔约国在条约中列明例外情形，否则条约义务将无条件适用于所有部门，其是一次性协议的方式，而协议一旦达成就会产生一种“自动自由化”的效果。正面清单则是一种循序渐进与选择性自由化的方式，允许缔约国做出宽泛的保留，从而可以为缔约国预留更多的时间和空间来应对投资自由化带来的各种风险。[63]

负面清单模式下，例外安排设置的难度与复杂性也较高。正面清单只需要确定本国的优势产业并将其列入清单，而负面清单则要求缔约国确定本国的敏感行业以及在这些行业中需要保留的不符措施。一项不符措施条目列入负面清单需要说明例外安排针对哪一部门、所涉义务、政府层级、引用的措施、描述以及任何相关过渡安排。对缔约国而言，在BIT谈判中选择负面清单模式其最主要的关注点应是首先确定国内哪些产业、活动和政策措施与协定中的承诺不符，予以例外安排；其次，根据东道国特定的监管与发展环境和国内产业竞争实力对这些承诺附加条件。[64]

负面清单还意味着“固化”承诺。从现有的国际投资协定实践来看，负面清单一般包括对现行不符措施以及现行不符措施的延续、更新或修订的保留以及对未来可能出台的不符措施的保留。另外，根据具体的谈判方不同还会纳入其他的保留，例如，《北美自贸协定》除在附件1与附件2中对现行措施与未来措施保留外，附件3专门列出墨西哥“国家保留的活动”；《美韩自贸协定》中则增加了附件3关于金融服务不符措施的保留。需要指出的是，对现行不符措施保留列入负面清单后，今后如果进行修订要受制于“棘轮”机制的规定。例如，一国政府选择放开一项措施，其不得在后来再次收紧；开放某行业后，其开放程度不允许降低，不允许倒退。当东道国出台或修订的外商投资管理政策或法规违反BIT中的规定时，而这些变化又影响到外国投资者在该国的投资利益，外国投资者就可依据BIT中的投资者与东道国争端解决机制条款将东道国起诉到国际投资仲裁庭。联合国贸易和发展会议发布的报告中指出，负面清单模式意味着潜在的更高水平的自由化束缚——一定程度上会“锁定”监管现状，各种国际协定的实质都是要限制有关国家自己的政策选择，发展中国家应注意为追求本国发展或其他政策目标保留足够的政策空间。[65]

虽然采用负面清单模式，缔约方需承担更多的义务，但许多国际投资协定还是采用了这种模式。其中的主要原因是，一方面，大多数倾向于保留更多政策空间的国家并未接受准入前国民待遇；另一方面，负面清单模式能针对保留的“不符措施”提供更全面的监管透明度。自从《北美自由贸易协定》采用准入前国民待遇与负面清单模式后，一些协定亦采取了类似模式。这一模式在西半球国家的应用尤为广泛，最近也扩展到了东南亚。[66]

值得注意的是，在实践中，负面清单模式下可以发现两种清单保留方法：一种是详尽列举法，采取这种方法的清单需要详细说明缔约方有意保留或在将来适用的“不符措施”的性质和范围；另一种清单保留方法是一些国际投资协定仅要求列明希望在哪些领域保留“不符措施”，而无须详细阐述。在下文中，将以具体的例子来进一步说明这两种方法之间的差异。

根据美国2012年BIT范本第14条“不符措施”规定，在缔约方达成协议的前提下，可针对协定中国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高级管理人员和董事会四项义务进行“不符措施”谈判。

专栏1　美国2012年BIT范本中可以保留“不符措施”条款规定

第3条　国民待遇

1.缔约一方给予缔约另一方投资者在其领土内设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面的待遇，不得低于在相同情势下给予本国投资者的待遇。

2.缔约一方给予合格投资在其领土内设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面的待遇，不得低于在相同情势下给予本国投资者的投资的待遇。

3.对于地方政府而言，缔约一方依照前两款规定所给予的待遇系指，不得低于在相同情势下该地方政府给予居住在该缔约方其他地方政府所在地区的自然人，或依照该缔约方其他地方政府所在地的法律所组建的企业，以及上述自然人及企业的投资的待遇。

第4条　最惠国待遇

1.缔约一方就其领土内的投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置所给予缔约另一方的投资者的待遇，不得低于在相同情势下给予任何非缔约方投资者的待遇。

2.缔约一方就投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或投资的其他处置所给予合格投资的待遇，不得低于在相同情势下给予任何非缔约方投资者在其领土内的投资的待遇。

第8条　业绩要求

1.缔约方对于在其领土内的缔约另一方或非缔约方的投资者的投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，不得强加或执行以下任何要求或强制执行以下任何承诺或保证【注1】：

（a）出口特定水平或比例的货物或服务；

（b）达到特定水平或比例的国内含量；

（c）购买、使用其境内生产的货物或对其境内生产的货物给予优惠，或从其境内的企业或自然人处购买货物；

（d）以任何方式将进口的数量或价值与出口的数量或价值或与此投资有关的外汇流入额相联系；

（e）限制此项投资生产的货物或提供的服务在其领土内的销售，通过将此销售以任何方式与其出口数量或价值或者外汇收入相联系；

（f）向其领土内的企业或自然人转让特殊技术、生产工艺或其他专有知识；

（g）向特定区域市场或世界市场提供仅从该缔约方领土内投资生产的货物或提供的服务；或

（h）（i）在其领土内购买、使用或优先考虑该缔约方或该缔约方的企业或自然人的技术；【注2】或

（ii）在其领土内阻止购买、使用或优先考虑特定技术，从而基于国籍为本国投资者或者投资或者缔约方的技术或者缔约方企业或自然人的技术提供保护。

2.缔约方在有关其领土内的缔约一方或非缔约方的投资者的投资的设立、取得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，不得以遵守下列要求作为获得或持续获得优势的条件：

（a）达到特定水平或比例的国内含量；

（b）购买、使用其领土内生产的货物或优先考虑其领土内生产的货物，或从其境内的企业或自然人处购买货物；

（c）以任何方式将进口的数量或价值与或出口的数量或价值或与此投资有关的外汇流入额相联系；

（d）限制此项投资生产的货物或提供的服务在其领土内的销售，通过将此销售以任何方式与其出口数量或价值或者外汇收入相联系。

3.（a）第2款不得被解释为阻止缔约一方在其领土内以遵守生产地点、提供服务、培训或雇佣员工、建设或扩大特定设施或进行研究与发展等方面的要求作为缔约一方或非缔约方投资者在其领土内的投资获得或持续获得优惠的条件；

（b）第1款（f）和（h）项规定不适用于：

（i）缔约一方根据《与贸易有关的知识产权协定》第31条规定授权使用一项知识产权，或者将其用于《与贸易有关的知识产权协定》第39条范围内且符合第39条规定的要求披露私人信息的措施；或是

（ii）法院、行政法庭或者竞争机构苛加的要求或强制执行的承诺或保证，为救济依照该缔约方的竞争法经司法或行政程序认定的反竞争行为；【注3】

（c）如果这些措施并未以任意或不合理的方式适用，并且如果这些措施不构成对国际贸易或投资的变相限制，第1款（b）、（c）、（f）与（h）项以及第2款（a）与（b）项规定不得被解释为阻止缔约一方采取或维持以下措施，包括环境措施：

（i）为确保遵守与本协定不一致的法律法规所必要；

（ii）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必要；或

（iii）与保护生物或非生物的可用竭自然资源有关。

（d）第1款（a）、（b）和（c）项与第2款（a）和（b）项规定不适用于促进出口和外国援助项目的相关货物或服务的资格要求。

（e）第1款（b）、（c）、（f）、（g）和（h）项与第2款（a）和（b）项规定不适用于政府采购。

（f）第2款（a）和（b）项规定不适用于进口方为有资格获得优惠关税或配额优惠所必需而施加的关于货物成分的要求。

4.为进一步明确，第1款和第2款规定不适用于上述条款列出的规定以外的承诺、义务或要求。

5.如果缔约方未强加或要求承诺、保证或要求，本条规定不阻止私人之间达成的承诺、保证或要求的强制执行。

【注1】为进一步明确，第2款中所指的获得或持续获得优惠条件并不构成第1款中的“承诺或保证”。

【注2】本条中，“缔约一方或缔约一方的自然人或企业的技术”包括该缔约方所有或该缔约方的自然人或企业所有的技术，以及该缔约方或该缔约方自然人或企业拥有排他许可权的技术。

【注3】缔约双方认识到专利并不必然获得市场势力。

第9条　高层管理人员与董事会

1.任何缔约方不得要求缔约一方合格投资的企业任命任何特定国籍的自然人为高层管理人员。

2.缔约一方可以要求该方合格投资的企业的多数董事会或其委员会成员为特定国籍或在其领土内居住，如果此要求不会实质性损害投资者控制其投资的能力。

注：上述条款根据美国2012年BIT范本翻译，http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf。

并且，“不符措施”包括：（1）中央政府层面和地方政府层面的任何现行“不符措施”；（2）第（1）项中的任何不符措施的延续或及时更新；或（3）对上文第（1）项中的任何不符措施的修正，只要与修正前相较，不减损该措施与第3条“国民待遇”、第4条“最惠国待遇”、第8条“业绩要求”和第9条“高级管理和董事会”规定的一致性。[67]

此外，第3条“国民待遇”和第4条“最惠国待遇”不适用于《与贸易有关的知识产权协定》第3条或第4条中关于义务例外或减损的任何措施，这些例外或减损规定在《与贸易有关的知识产权协定》中的第3条、第4条和第5条。第3条“国民待遇”、第4条“最惠国待遇”和第9条“高级管理和董事会”不适用于政府采购或缔约一方提供的补贴或补助，包括政府支持的贷款、担保和保险。[68]

前述的负面清单模式下两种保留方法均可见于美国已缔结的BIT的负面清单中。除2008年《美国-卢旺达双边投资协定》外，大多数美国已缔结的BIT并未采用详尽列举法。例如，《美国-玻利维亚双边投资协定》在附件中规定：“美利坚合众国政府在对以下领域或与以下事项相关的合格投资给予国民待遇时，可采取或维持例外规定：原子能、报关代理、广播许可、公用运输、航空电台；通讯卫星；补贴或补助，包括政府支持的贷款、担保和保险；州和地方政府依照《北美自由贸易协定》第1102条和第1108条所取得的措施豁免；以及海底电缆铺设。”从该规定可以看出，它仅说明了保留国民待遇义务例外的领域，并没有具体描述“不符措施”、政府层级等内容。

相较而言，《美国-卢旺达双边投资协定》采用了详尽列举法，按照这一方法，一项“不符措施条目”列入负面清单需要说明例外安排针对哪一部门、所涉义务、政府层级、引用的措施、描述以及任何相关过渡安排。例如该协定附件中列出的一项“不符措施”：

领域：原子能

有关条款：国民待遇（第3条）

政府层面：中央

措施：1954年《原子能法》，《美国法典》第42编第2011条及下文。

说明：在美国从事州际贸易的任何人出于商业或工业需要，进行任何核能“利用或生产设施”的传送或接收、制造、生产、转让、使用、进口或出口时，须向美国核能管理委员会申领许可证。此许可证不得颁发给已知或详细知道的、受外国人雇佣、控制或支配的任何实体、外国公司或外国政府［《美国法典》第42编第2133条（d）款］。将核能“利用或生产设施”用于药物治疗，或用于研究和开发活动时，也须向美国核能管理委员会申领许可证。此许可证不得颁发给已知或详细知道的、受外国人雇佣、控制或支配的任何实体、外国公司或外国政府［《美国法典》第42编第2134条（d）款］。[69]

从美国已缔结的40个生效BIT来看，美国大多数情况下禁止的部门和子部门主要包括原子能、采矿、外资保险、航空运输、报关服务、证券登记、无线电通信、有线电视、卫星通信、少数民族事务、海事服务和金融服务等。

2015年4月20日，国务院发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《自贸试验区负面清单》），这标志着广东、天津、福建三个新设自贸试验区将与上海自贸试验区适用统一的“负面清单”。《自贸试验区负面清单》依据现行有关法律法规制定，列明了在上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区内不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施。

《自贸试验区负面清单》明确规定四大自贸试验区采用统一的“负面清单”，有利于四大自贸区成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，形成可复制、可推广的经验，也有利于进一步扩大开放、激发市场活力，还有利于促进我国外商投资管理机制与国际投资规则发展新动向、新趋势接轨，进一步提升与优化我国的投资环境。

此外，《自贸试验区负面清单》还可以为未来编制国家版负面清单奠定基础。2014年7月国务院发布的《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）明确指出：“制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入；地方政府需进行个别调整的，由省级政府报经国务院批准。”通过自贸试验区对“负面清单”制度的试验，有助于我国在深化对外开放的同时，有效防控风险，从而最终促进我国构建统一、透明、规范和成熟的市场经济体系。

但是《自贸试验区负面清单》与中美BIT“负面清单”具有明显的区别，主要表现在以下六个方面：

一是法律效力不同。《自贸试验区负面清单》仅具有国内法效力；而中美双边投资协定“负面清单”一旦达成，其将具有国际法效力。

二是适用范围不同。《自贸试验区负面清单》适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区；而中美BIT谈判达成的“负面清单”作为国际法将对中国各地区均适用。

三是修订要求不同。《自贸试验区负面清单》在“说明”部分指出，其可以根据实践发展需要适时调整；而按照美国2012年BIT范本规定，中美BIT谈判中的“负面清单”的首个有效期是10年，再度修订时需要缔约国进行正式谈判。并且，自终止之日起的10年，除去涉及合格投资的设立或取得的适用条款，所有其他条款将继续适用于在终止之日前设立或取得的合格投资。

四是内容不同。《自贸试验区负面清单》仅列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施；而按照美国2012年BIT范本规定，中美BIT谈判中的“负面清单”将包括对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会等条款义务的保留。值得指出的是，根据联合国贸发会的研究，双、多边投资协定中对国民待遇条款的限制是最普遍的保留措施。[70]

五是透明度不同。《自贸试验区负面清单》中仅列出了保留的领域与特别管理措施内容；而中美BIT谈判中列入“负面清单”的不符措施条目，需要说明例外安排针对哪一部门、所涉义务、政府层级、引用的措施、描述以及任何相关过渡安排。因此，后者在透明度方面要求更高。

六是争端解决机制不同。投资者就《自贸试验区负面清单》发生争议时，需依照国内司法程序寻求救济；而按照美国2012年BIT范本规定，投资者因东道国违反中美BIT中的义务、投资授权或投资协定而遭受损害时，可按照协定中“投资者与国家间投资争端解决机制”直接向国际仲裁机构提起仲裁。

综上分析可知，《自贸试验区负面清单》与中美BIT谈判中的“负面清单”仍存在诸多不同之处。尽管如此，《自贸试验区负面清单》的出台，不仅可以为未来国家版“负面清单”出台奠定基础，而且可以为中国编制中美双边投资协定“负面清单”提供重要参考。

由于中美经济发展水平不同，两国政府的监管模式存在差异，负面清单方面的谈判将会困难重重，注定是一条布满荆棘之路。但是，如果中美双方能够在谈判中坚持互利共赢的合作共识，尤其是充分尊重彼此的国情，赋予负面清单谈判更大的灵活性，最终必能达成一个平衡、共赢、高水平的中美双边投资协定。

[1]UNCTAD，International Investment Agreements：Key Issues，Sales No.E.05.II.D.6（United Nations，2004），p.209.

[2]该协定第22条规定：“外国资本应享有公平待遇（equitable treatment）。”该协定与《哈瓦那宪章》一样最终未能生效。

[3]余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究——由NAFTA实践产生的几点思考》，《法商研究》2005年第6期。

[4]曾华群主编：《国际投资法》，北京大学出版社1999年版，第441页。

[5]Roland Kläger，Fair and Equitable Treatment in International Investment Law，Cambridge University Press，2011，p.13.

[6]Stephan W.Schill，The Multilateralization of International Investment Law，Cambridge University Press，2009，p.263.

[7]如1995年《西班牙与墨西哥双边投资协定》第4条第一款规定：“缔约任何一方投资者在缔约另一方境内所作的投资应当获得公平与公正待遇，以及给予任何第三方投资者投资的待遇。”这种规定很容易被国际仲裁庭解释成公正与公平待遇标准是一种不受国际法制约的、独立自主的高水平外资待遇标准。

[8]如2004年《美国双边投资条约范本》第5条规定：“最低待遇标准：1.每一缔约方应给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全。2.确切地说，第1款规定的给予涵盖投资的最低待遇标准即习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。”“公平与公正待遇”和“充分的保护与安全”这两个概念并不要求给予国际最低待遇标准之外的或额外的待遇，也不创设额外的实体权利。

[9]余劲松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》，《法学家》2007年第6期。

[10]正当程序（due process）原则要求东道国对待外国投资者时不得拒绝司法，行政行为应当公正合理。

[11]专断措施是指东道国政府对法律正当程序的故意漠视，独断专行，缺乏合法和合理的依据对待外国投资者。

[12]歧视性行为是指东道国非基于国籍而是基于其他因素对外国投资者实行的差别待遇，诸如基于种族、性别实行的差别待遇，或者就同样的情形采取不同的对待或就不同的情形采取同样的对待，以及专门针对某人或某事采取行动等。See A.Newcombs＆L.Paradell，Law and Practice of Investment Treaties：Standards of Treatment，Wolters Kluwer，2009，p.289.

[13]徐崇利：《公平与公正待遇真义之解读》，《法商研究》2010年第3期。

[14]Thomas Wälde，“Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty：An Overview of Selected Key Issues based on Recent Litigation Experience”，in Arbitrating Foreign Investment Disputes，Norbert Horn，Stefan M.Kröll（eds.），Kluwer Law International，2004，pp.208-209.

[15]Rudolf Dolzer，　“Fair and Equitable Treatment：A Key Standard in Investment Treaties”，The International Lawyer，Vol.39，No.1，2005，p.93.

[16]Vandevelde，Kenneth J.，“A Unified Theory of Fair and Equitable Treatment”，N.Y.U.Journal of International Law and Politics，Vol.43，2010.

[17]杨慧芳：《外资公平与公正待遇标准的要素评析》，《法学评论》2009年第3期。

[18]Azurix Corp.v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/12，Award，July 14，2006，para.369，372；LG＆E Energy Corp.LG＆E Capital Corp.LG＆E International Inc.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/1，Decision Liability，October 3，2006，para.129；CMS Gas Transmission Company v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/8，Award，May12，2005，para.280.

[19]CMS GasTransmission Company v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/8，Award，May 12，2005.

[20]Francesco Costamagna，“Investor's Rights and State Regulatory Autonomy：The Role of the Legitimate Expectation Principle in the CMS v.Argentina Case”，13 Transnational Dispute Management，2006.

[21]2004年美式BIT范本不仅删除了此前BIT范本序言中涉及公正与公平待遇标准的相关内容，其第5条在NAFTA相关解释的基础上更进一步指出：“公正与公平待遇包括不得拒绝在刑事、民事和行政司法程序中给予世界主要法律制度所包含的正当程序原则所要求的审理公正的义务。”将公正与公平待遇标准的适用范围主要限定于程序规则方面。2004年美式BIT范本对公正与公平待遇标准的规定也被移植到2005年美式FTA范本中。

[22]NAFTA第1105条第1款在“最低待遇标准”的标题下规定：“每一个成员方应当给予其他成员方投资者的投资以符合国际法的待遇，包括公正与公平待遇以及充分保护与安全。”2001年7月，NAFTA自由贸易委员会把NAFTA第1105条第1款的规定限缩性地解释为符合国际习惯法要求的国际最低标准，并特别强调公正与公平待遇不要求超出或高于最低待遇标准的义务，而且该标准是独立存在的，即对NAFTA其他条款或其他独立国际协定的违反并不构成对NAFTA第1105条第1款规定的违反。详见http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp。

[23]余劲松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》，《法学家》2007年第6期。

[24]刘笋：《论投资条约中的国际最低待遇标准》，《法商研究》2011年第6期。

[25]以《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1110条为例，外国投资者根据此条规定对作为投资东道国的成员方频频提起投资仲裁，如Metalclad公司诉墨西哥案（1997年）、S.D.Myers公司诉加拿大案（1998年）、Pope＆Talbot公司诉加拿大案（1999年）、Methanex公司诉美国案（2000年），这些案件普遍涉及巨额赔偿请求，尤其是Methanex公司诉美国案中申诉人诉求赔偿10亿美元，创下NAFTA单案诉求金额的最高纪录，在美国征收史上亦属空前。参见陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第129页。

[26]美国2004年BIT范本中对间接征收判定标准规定相对明确，其附件B（征收）第4条a款规定对间接征收应采取逐案分析的方法，综合考虑东道国政府行为的经济影响，该政府行为对支持投资的清晰的、合理的期待的干预程度，以及该政府行为的性质。第4条b款将那些旨在和用于保护合法的公共福利目标（诸如健康、安全和环境等）排除在间接征收之外。但对于“影响”、“合理的期待”究竟应如何衡量，在实践中仍具有很大的不确定性。参见梁咏《石油暴利税与中国海外投资安全保障：实践与法律》，《云南大学学报》（法学版）2009年第6期。

[27]UNCTAD（2012），Expropriation，UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementⅡ，United Nations，UNCTAD/DIAE/IA/2011/7.

[28]王小林：《论间接征收及其法律表现形式》，《求索》2011年第9期。

[29]M.Sornarajah，The International Law on Foreign Investment，Cambridge University Press，2004，p.394.

[30]L.Yves Fortier，Stephen L.Drymer，　“Indirect Expropriation in International Investment：I Know it When I See It，or Caveat Investor”，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，Vol.19，2004，p.300.

[31]梁咏：《间接征收与中国海外投资利益保障——以厄瓜多尔征收99％石油特别收益金为视角》，《甘肃政法学院学报》2009年第5期。

[32]Rudolf Dolzer，“Indirect Expropriation：New Development？”，New York University Environmental Law Journal，Vol.11，2002，pp.73-74.

[33]梁咏：《我国海外投资之间接征收风险及对策——基于“平安公司-富通集团案”的解读》，《法商研究》2010年第1期。

[34]Katia Yannaca-Small：《国际投资法中的“间接征收”与“管制权利”》，《国际经济法学刊》2008年第2期。

[35]《中国-新西兰自由贸易协定》附件十三“征收”规定：“在以下情况下，对财产的剥夺应被认为构成间接征收：（一）效果上是歧视性的，既可能是针对特定投资者的，也可能是针对投资者所属的一个类别的；或者（二）违反政府对事前向投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的。”

[36]Veijo Heiskanen，“The Contribution of the Iran-United States Claims Tribunal to the Development of Indirect Expropriation”，Int’l L.Forum，Vol.5，2003，p.176.

[37]Bjørn Kunoy，“Development in Indirect Expropriation Case Law in ICSID Transnational Arbitration”，The Journal of World Investment＆Trade，Vol.6，2005，p.472.

[38]Glamis Gold Ltd.v.USA，Award，8 June 2009，para.536.

[39]Biloune v.Ghana，Award on Jurisdiction and Liability，27 October 1989.

[40]Suez et al.v.Agentina，Decision on Liability，30 July 2010，para.129.

[41]Azurix Corp.v.Argentine Republic，Award，14 July 2006，paras.316-322.

[42]Methanex v.USA，Final Award，3 August 2005，Part IV，Chapter D，para.7.

[43]Reinisch A.，　“Expropriation”，in Muchlinski P.，Ortino F.and Schreuer C.eds.，The Oxford Handbook of International Investment Law，Oxford：Oxford University Press，2008.

[44]Newcombe A.，“The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law”，Icsid Review：Foreign Investment Law Journal，No.1，2005.

[45]UNCTAD（2012），Expropriation《UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementⅡ，United Nations，UNCTAD/DIAE/IA/2011/7.

[46]Ibid..

[47]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第365-370页。

[48]徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，《环球法律评论》2008年第6期。

[49]Técnicas Medioambientales Tecmed，S.A.v.United Mexican States，Award，May 29，2003.

[50]蔡从燕：《效果标准与目的标准之争：间接征收认定的新发展》，《西南政法大学学报》2006年第6期。

[51]UNCTAD（2012），Expropriation，UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementⅡ，United Nations，UNCTAD/DIAE/IA/2011/7.

[52]中国香港居民谢叶深，投资了秘鲁的一家TSG鱼粉公司，拥有该公司90％的股权。2004年，秘鲁国家税收管理总局认为TSG公司欠税1200万秘鲁新币，并在发出欠税通知一个月后采取了临时措施冻结TSG公司的银行账户，致使该公司无法继续运营。谢叶深认为秘鲁政府采取的措施构成了征收且未予补偿，遂将其告上了ICSID仲裁庭。该案于2011年审结，仲裁庭裁决秘鲁政府败诉，确认秘鲁政府采取冻结账户的临时措施构成间接征收，因此秘鲁政府需支付786306.24美元的补偿，加上227201.30美元的利息，共计1013507.54美元。参见Tza Yap Shum v.Republic of Peru（ICSID Case No.ARB/07/6）。孙南申、王稀《中国对外投资征收风险之法律分析》，《国际商务研究》2015年第1期，第55-56页。

[53]2012年9月19日，中国平安保险（集团）股份有限公司向解决投资争端国际中心提交了仲裁请求书，指控比利时政府在2008年金融危机期间对富通集团资产处置不当，构成实质上的间接征收，因此向比政府索赔。2014年2月，比利时政府提交了质疑仲裁庭管辖权的答辩状，仲裁庭中止了实体审理，先裁定管辖权问题。2015年4月30日，仲裁庭做出没有管辖权的裁定。参见Ping An Life Insurance Company of China，Limited and Ping An Insurance（Group）Company of China，Limited v.Kingdom of Belgium（ICSID Case No.ARB/12/29）。

[54]2014年12月3日解决投资争端国际中心受理了北京城建集团提起的诉也门共和国一案。申请人北京城建集团2006年在也门民航气象局“萨那国际机场新航站楼工程”招标项目中中标，工程中标价为1.15亿美元。北京城建集团认为被申请人也门共和国违反中国-也门BIT，强制剥夺即征收了申请人在也门的合同与资产。目前本案的仲裁庭尚未组成，有待进一步审理。参见Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen（ICSID Case No.ARB/14/30）。韩宝庆《海外承包工程争议适用ICSID仲裁的可行性分析——从北京城建集团诉也门共和国案说起》，《国际经济合作》2015年第3期，第80-81页。

[55]孙南申、王稀：《中国对外投资征收风险之法律分析》，《国际商务研究》2015年第1期。

[56]《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》第3条规定：“除直接征收和国有化外，征收措施包括一方为达到使投资者的投资限于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接征收，而有意采取的一项和一系列措施。”

[57]梁咏：《间接征收与中国海外投资利益保障——以厄瓜多尔征收99％石油特别收益金为视角》，《甘肃政法学院学报》2009年第5期。

[58]Ping An Insurance .Ltd.v.Kingdom of Belgium，Award，30 April 2015，para.233.

[59]参见《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》第4条与第10条的规定。

[60]UNCTAD（2012），Expropriation，UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementⅡ，United Nations，UNCTAD/DIAE/IA/2011/7.

[61]梁咏：《我国海外投资之间接征收风险及对策——基于“平安公司-富通集团案”的解读》，《法商研究》2010年第1期。

[62]参见UNCTAD（2006），Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservations（New York and Geneva：United Nations），United Nations Publication，Sales No.E.06.II.D.14，p.19。OECD（2008），International Investment Law：Understanding Concepts and Tracking Innovations，ISBN 978-92-64-04202-5，p.248.

[63]参见OECD（2008 ），International Investment Law：Understanding Concepts and Tracking Innovations，ISBN 978-92-64-04202-5，pp.283-284。李庆灵《刍议IIA中的外资国民待遇义务承担方式之选择》，《国际经贸探索》2013年第3期，第82页。

[64]UNCTAD（2006），Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservations（New York and Geneva：United Nations），United Nations Publication，Sales No.E.06.II.D.14，p.20.

[65]Ibid.，p.6.

[66]参见UNCTAD（2006），Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservations（New York and Geneva：United Nations），United Nations Publication，2006，Sales No.E.06.II.D.14，p.24。

[67]参见《美国2012年BIT范本》第14条（http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf）。

[68]同上。

[69]参见《美国-卢旺达双边投资协定》附件1，美国国务院（http://www.state.gov/e/eb/ifd/bit/117402.htm）。

[70]参见UNCTAD（2006），Preserving Flexibility in IIAs：The Use of Reservations（New York and Geneva：United Nations），United Nations Publication，2006，Sales No.E.06.II.D.14，p.55。