美国外国投资委员会国家安全审查的特点与发展趋势

CFIUS是一个跨部门的机构，主席是美国的财政部部长，员工层面协调负责人是财政部投资安全办公室[2]。从机构构成来看，其成员分为三类，第一类是常规成员，包括九个部门和办公室：财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室、科学技术政策办公室；第二类是在适当的情况下参与CFIUS活动的部门，具体包括：管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国民经济委员会、国土安全委员会；第三类是没有投票权，职责由相关法规确定的成员，包括国家情报局主管和劳工部部长。

CFIUS的职能是审查可能控制美国企业的外籍人士所进行的交易（即受管辖交易，covered transactions）是否威胁美国的国家安全。

依照《2007年外国投资与国家安全法》（FINSA）的规定，目前CFIUS审查和调查的案件范围，即“受管辖交易”系指任何外国人于1988年8月23日之后提出或待定的可能导致任何在美国从事州际贸易的企业或自然人为外资控制的兼并、收购和接管。

2008年的《外国人合并、并购、接管条例：最终规定》（以下简称《规定》）将对“受管辖交易”的定义更新为：受管辖交易系指任何外国人于1988年8月23日之后提出或待定的可能导致外国人控制美国企业的任何交易。根据2008年的规定，受管辖交易包括但不限于以下四种情况：一是任何导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易；二是某外国人将其对一家美国公司的控制权转让给另外一个外国人的并购交易；三是并购交易导致或可能导致构成美国企业的实体或资产被外国人控制；四是在合同或其他类似安排基础上组成合资企业，包括通过协定建立一个新的实体，合资中一方或多方投入合资企业内的资产构成一个美国企业（constitute a US business），外国人通过这个合资企业控制该美国企业。以下五种情况则明确不被列为受管辖交易：一是不改变企业控制权的股票拆分或按比例股票分红；二是交易使得外国人控制一家美国企业不大于10％的投票权，并限于此交易仅为消极投资的情况下；三是并购某实体或资产的任何部分，这部分不能构成一个美国企业；四是在日常商业运营过程或证券承销过程中，证券承销商收购公司股票；五是在企业日常商业运营过程中，承保人与其订立合同，根据保险合同中诚信、担保、损坏合约条件而发生的并购。

与2007年的定义相比，2008年的定义有四个方面的变化，这些变化体现了CFIUS关注重点的转变：一是对外国人的界定；二是对“控制”的界定；三是对“美国企业”的定义，即被收购企业的特点；四是以“交易”取代之前的“兼并、收购和接管”。

《规定》对“外国人”的界定是任何外国国民、外国政府或外国实体；或者由外国国民、外国政府或外国实体控制的任何实体。这个概念的关键是确定并购者的身份是否为美国企业，并购者身份有四种可能：既不是外国人也不是美国企业；仅仅是外国人；同时是外国人也是美国企业[3]；仅仅是美国企业。

在确定并购者是否为“外国人”时，CFIUS强调的是企业的“控制权”在谁手中，特别是在股权分散、部分股权属外国实体情况下。另外，当实体的控制者为外国政府时，则成为FINSA中规定必须调查的交易，很明显CFIUS加强了对政府背景的企业和资本的审查。

2008年《规定》对“控制”界定为依照对一个实体的“重要事项”的影响力而定，但影响力并不自动意味着“控制”。例如占有董事会席位、行使与所有权成比例的投票权并不意味着具有控制权，而是指收购者就《规定》中所示九类“重要事项”[4]能够做出决定、指导、采用、达到或引起影响企业的重要事项的权力。并且，《规定》指出即使收购者能够确定、指导、采用、达到或引起“重要事项”中的一项，也不一定意味着具有控制权[5]，CFIUS在判定时更多会综合考虑。由此可知，《规定》并没有明确给出所有权临界值，或者给出CFIUS无论在何种情况下都可以判定存在“控制”的其他清晰界限。[6]CFIUS对于判断“控制”没有量化的标准加大了CFIUS判定的主观性，增加了并购者面对的不确定性。加之九类重要事项范围过宽，对并购者较为不利。

《规定》对“美国企业”的定义需要同时满足两个条件：即是在美国进行跨州商业活动的实体（无论控制人国籍为何）。其中实体包括：任何分支机构、合伙关系、集团或次集团、联合会、产业、信托、公司或公司分支、组织以及由上述主体在特定地点或为提供特定产品、服务而经营的资产（即使这些资产在法律上不是独立的实体）和政府机构。

可以看出，CFIUS虽然用“美国企业”这个名词，但并不强调被收购方的美国国籍，而强调在美国从事跨州商业活动[7]。这个定义强调了“仅限于这个企业在美国的跨州商业活动”，这意味着理论上CFIUS将不监管外国企业收购美国企业在其他国家的资产。例如，根据《规定》，2009年中国石化集团国际石油勘探开发有限公司收购美国马拉松石油公司持有的安哥拉的石油区块20％的权益就不属于CFIUS监管范围，而是要交由美国其他部门进行监管。

《规定》对交易的定义有如下几个特点：

（1）交易的概念包括并购、收购和接管，不包括创业投资、绿地投资[8]，但包括某种形式的合资企业和一部分长期租赁，即承租人对被租主体商业运营有很大影响，以及“似乎是所有者”的情形下。

（2）CFIUS有追溯权。从时间上看，此定义包括在1988年8月23日之后被提出或待定的交易，包括提出以及已完成的交易。这意味着一笔收购即使通过了CFIUS的审查也不是一劳永逸的[9]。这一点其实在《伯德修正案》中已经存在，即如果CFIUS认为公司“未能实质性地遵照”协定的条款，CFIUS有权重新审查或推翻之前的批准。

（3）CFIUS给出了判定是否为“受管辖交易”的时序规则。在判断是否为受管辖交易，要不要考虑“可转换投票工具（convertible voting instrument）转换实现后，收购方获得的权利”问题上，CFIUS给出了判断标准。一般来说，在并购发生时收购方不能当即获得的权利、不能确定的权利、不受收购方控制的权利并不在CFIUS考量的范围之内。

CFIUS的审查主要是考虑一项交易对美国“国家安全”的影响。但CFIUS的立法依据和各项法规一直对“国家安全”进行间接的界定，并没有给出直接定义。FINSA列出了对“国家安全”的十一项考虑因素[10]。另外，CFIUS在2012年年报中给出了对“国家安全”的十二项考虑因素[11]。

不给出“国家安全”的清晰定义体现着美国国会的意愿，即希望对“国家安全”进行宽泛解释，不局限于特定行业；国会也希望CFIUS各成员在审查或调查时，按照符合各机构特定法律职权的方式来解读“国家安全”概念[12]。对CFIUS来说没有明确的“国家安全”定义会加大其自由裁量权，对投资者来说概念不明晰则增加了投资中的不确定性。“国家安全”定义不明确和考虑因素的不断增加将是CFIUS审查的长期特征。

CFIUS的审查标准中主要涉及以下四个关键概念的界定与认定：

国家安全包含国防安全和经济安全[13]两个方面的内容。作为经济安全的执行机构之一，CFIUS的审查在哪些方面体现了美国现有的国家安全战略？

第一，CFIUS对经济安全的重视程度不断上升。根据2010年美国《国家安全战略报告》，美国国内的经济安全战略措施包括：保证美国企业的竞争力，确保美国始终站在科技和创新的最前沿，保证稀缺商品和资源的供应，发展并保持与其他国家的经济互利关系，等等。因此，CFIUS会更加关注由于某项并购而带来的经济效应，例如对美国就业的影响、对市场竞争状况的影响、是否可能存在市场操控以及垄断、是否带来不公平竞争，以及中国在类似行业是否存在对等开放等。例如中航通飞成功收购美国西锐，这个收购案具有多方面的不利因素：中航通飞是中国航空工业集团公司的全资子公司（国资背景）；西锐公司是全球第二大通用飞机制造企业，活塞类通用飞机全球最大的制造企业（航天类敏感产业）；收购西锐公司100％的股权（绝对控制权）；明尼苏达州共和党众议员克雷沃克（Chip Cravaack）致信美国财政部部长、外国投资委员会（CFIUS）主席盖特纳，对这项收购计划表示了强烈的反对，要求盖特纳在处理这项竞标时使用“极端的谨慎”（政治化的可能性加大）等。但交易最终得以成功，其原因在于：中航通飞的投资发生在西锐遭遇财务困难之际，它帮助保留了明尼苏达州杜鲁斯的500个就业机会，使得公司能够保持甚至扩大在美国的经营，并持续发展其制造能力。换言之，并购成功带来的经济收益大过潜在的成本，是这次收购成功的关键。

第二，CFIUS需要保持吸引国外直接投资和经济安全之间的平衡。即有效利用外国资本，不过分打击外商的投资积极性，同时对经济安全保持警惕。在未来审查标准的趋势上，可以预见美方将对绝大部分的并购案按标准流程处理；对少数涉及敏感产业、技术和区域的大型并购案（以金额或影响力衡量）和极敏感小规模案例实施更为严格甚至苛刻的审查标准。

第三，重视经济安全并不意味着国防安全的重要性有所下降。不影响国防安全是一项并购首先需要满足的前提，如果这个条件不成立，并购成功的概率是非常低的。另外，即使是经济安全问题，在CFIUS的审查过程中也可能出现政治化的倾向。经济安全政治化可能是由于多方面原因导致的：收购的对手希望获得有利地位或重新启动收购；或是被收购的美国公司想增加收购方的成本；或者政治家希望表明对华立场、获得选票等。在中海油并购优尼科案例中，并购政治化的现象非常明显。

FINSA将国家安全概念进行了扩展，加入了与“国土安全”相关事宜，包括“关键性基础设施”[14]和“关键技术”。对于“关键性基础设施”有几点需说明：

首先，这一概念包含的行业非常广泛。几乎涵盖了美国绝大多数行业。为了解决这个问题，CFIUS补充说明并不关注相关行业的所有并购案件，只考虑“特定”的交易。其次，CFIUS没有明确如何衡量并购与“美国国防工业”的相关程度，这使得CFIUS判定存在较大的主观性。最后，一笔并购被界定为“关键性基础设施”后将在多大程度上影响CFIUS的裁定也是不确定的，CFIUS采用的依然是“一案一议”的方式。

从“受管辖交易”的实际情况来看，“制造业”与“金融、信息和服务业”占所有产业的比重是最大的。如图5-1所示，2005-2011年的数据表明，在这六年中CFIUS“受管辖交易”中制造业的比重为43.8％，其次是金融、信息和服务业，比重为34.2％。这两者相加占“受管辖交易”总数量的78％。除此之外，“采矿、公用事业和建筑业”与“批发、零售和交通”分别占到13.7％和8.1％。

图5-1　“受管辖交易”的行业分布

资料来源：CFIUS。

CFIUS对“关键技术”的定义非常清晰，FINSA的定义是：与国防密切相关的关键技术、关键元件、关键技术项目。这一概念具有如下特点：

（1）分部门管理，实行双重保护。

CFIUS年报显示其主要依照四个方面的法规[15]对“关键技术”进行界定，而对于被并购企业是否属于“关键技术公司”的问题，将由不同政府部门来判定不同种类的“关键技术”。例如美国国务院判定被并购企业是否与《国际武器贩运条例》（ITAR）界定的军用品相关；美国商务部主要判定并购是否涉及《出口管理条例》（EAR）中所定义的商业控制清单和药剂与毒素相关产品；如果并购企业涉及原子能，则需要向美国能源部注册。

CFIUS的并购审查和其他政府部门的政策[16]形成对“关键技术”的双重保护。CFIUS没有权利就受限商品颁发出口许可证，一般只判断被并购公司拥有（或控制）出口受限关键技术的敏感程度。即使某一项收购通过了CFIUS的并购审查，美国其他负责出口限制职责的部门（例如商务部、国防部、国务院、能源部）也可能不准许相关技术（或产品）出口。反之，如果其他政府部门准许某项关键技术的出口，CFIUS可能阻止外国企业并购相关技术企业。

（2）“不良记录”是影响并购成功与否的重要因素。

CFIUS认为，如果一家企业曾经违反美国出口管制，那么在并购美国拥有关键技术的企业后，将有很大的嫌疑再次违反出口管制法规。部分中国企业对美并购中因“关键技术”受阻的一个重要原因是该企业曾经违反美国的出口限制，或受到其他制裁。其中典型案例是1990年中国航空技术进出口总公司收购MAMCO。中航技曾在1984年购买两个CFM56-2引擎，被认为有违反技术转让协议的“前科”，CFIUS分析二者间可能产生未经授权的技术转让的可能性后，向总统建议禁止该收购。出口管制方面的“不良记录”会影响本企业的并购，甚至可能对整个行业的对外投资产生负面影响。值得注意的是，在涉及关键技术问题时，并购企业的性质、并购动机、治理结构等同时也是CFIUS综合考虑的因素。

（3）强调考虑收购行为与政府之间的关联度。

CFIUS年报中特别强调考察并购企业和政府之间是否存在“协调战略”（coordinated strategy）。协调战略是指外国政府为并购拥有关键技术的美国企业和一个（或多个）外国公司采取实施的行动计划。论证协调战略的证据包括三个方面：一是外国实体试图（或真正）实施对美国企业的并购；二是有证据说明外国政府（或政府控制的企业）命令并购拥有关键技术的美国企业；三是外国政府（或政府控制的企业）对于并购美国企业提供有目标的、通常是过分慷慨的激励，例如赠款、优惠贷款以及税收优惠等。与此对应，如果不在特定的政府指引之下，单个企业追求进入美国市场、增加市场份额、增加销量、获得新技术以及从成熟产业转向多元化经营等商业目标而实施的努力就不是协调战略。

2012年CFIUS年报第一次“谨慎自信”地承认，为了收购美国从事研发、生产关键技术的企业，外国政府和企业间“可能存在”协调战略。这与历年年报中“不可能存在”协调战略的表态相较，是一个巨大的转变。这意味着从趋势上看，未来涉及“协调战略”的并购案几乎一定会受到异常严格的审查，而中国企业的特殊性质使其很可能成为这个条款的重点打击对象，在未来投资中需要特别注意和防范。

CFIUS一直强调对外国国有企业和国有资本的审查。1992年的《伯德修正案》中有条款规定，“提出收购方受外国政府控制，或代表外国政府”时CFIUS即可以展开调查。FINSA给出了涉及外国国有企业收购的具体考察因素，即上文所述该外国政府与美国的外交一致性，在多边反恐、防止和扩散以及出口限制方面的一致性，具体来说，就是以国家作为划分国家安全风险的依据，例如中国、中东等国因与美国外交不一致更容易被纳入风险较大国家。因此从趋势上来看，这样的划分方法对于中国来说加大了泛政治化的可能性[17]。

除了“关键性基础设施”和“关键技术”，并购交易所在地点是否为敏感地点也是CFIUS审查的标准之一。敏感地点在CFIUS年报中被定义为“邻近某种类型的美国政府设施的区域”。中国企业由于这个原因而失败的典型案例包括西色国际收购尤金公司案例[18]及三一重工收购风电场案例。

图5-2给出了CFIUS审查的程序和步骤，我们认为其中有几个步骤特别值得重视，具体如下：

根据FINSA，在企业接受正式的CFIUS审查前，可以通过非正规申请向CFIUS进行咨询。非正式申请阶段对CFIUS和申请企业都有好处：对CFIUS的好处是可以在正式的审查开始前，有足够长的时间识别可能的风险。[19]对于申请企业而言，通过非正规申请可以有更多的时间和每个CFIUS成员打交道，对他们关心的问题进行回应和准备。更重要的是，由于CFIUS认定某个企业损害美国国家安全，甚至仅仅是调查行为本身就可能导致负面的公众效应，如企业股票价格下跌，因此，通过非正规申请，企业能在一定程度上避免此类情况的发生。

图5-2　CFIUS审查过程

资料来源：“US National Security and Foreign Direct Investment”，IIE，2006。

根据FINSA，交易各方自愿向CFIUS提交申报。CFIUS收到申报后，成员主席（财政部的投资安全办公室主管）将确定申报是否完整，以及是否满足法规中各项要求。如果申报完整，成员主席将申报转给CFIUS各成员，从第二日开始计算，进入30天的审查期（review period）。

如图5-3所示，1996年以来，各国向CFIUS自愿申报的数量大体上与全球的并购数量以及非美国企业收购美国企业数量保持了一致的趋势。这说明各国企业向CFIUS提交自愿申报的意愿没有发生大的改变。在过去的16年间，每发生100笔对美并购，平均约有8笔并购案交易方会自愿向CFIUS提出申报。

图5-3　跨国并购数量、非美国公司收购美国企业数和自愿申报数量

资料来源：UNCTAD，Mergers＆Acquisitions，CFIUS。

2006年布什政府改变CFIUS的审查方式后，CFIUS可以随时改变早先的“批准”结论，并再次展开对交易的“审查”。在之前的程序下，企业更倾向于自愿通知CFIUS并获得最终裁决。一旦CFIUS的裁决不是最终的，企业自愿申报的意愿会降低。鉴于此，CFIUS认为企业的自愿申报体现了交易方愿意合作的态度，在随后的审查与判定中，CFIUS会考虑到这个因素。企业不进行自愿申报可能授予CFIUS“不愿合作”的把柄。[20]

由于美国国会并不确定是否有足够大比重的并购向CFIUS进行自愿申报，未来可能呼吁CFIUS各成员以本部门法规为依据，对并购案进行更全面的监测，各成员将各自注意到的案例提请CFIUS注意。这意味着从发展趋势来看，涉及“国家安全”的交易侥幸逃过CFIUS监测的概率将大大降低。

CFIUS进行30天审查的主要目的是：根据国会授权的十二项因素衡量投资的影响，并确定一项收购对国家安全的影响。这一阶段主要考虑一项并购是否威胁到美国的国家安全。如果30天内所有成员都认为此项投资不会影响国家安全则审查过程结束。如果至少一位成员认为威胁到美国国家安全，则将进入45天调查期。但当财政部部长和其他特定官员确定该交易不会损害美国国家安全时，将不需要审查该投资交易。

通常CFIUS与并购方在30天审查期内或非正式申请期内达成协议采取减缓措施。[21]CFIUS采取减缓措施的目的是：减缓或者消除可能引发国家安全担心的商业上的安排。这样的安排通常基于“以风险为基础的分析”（risk-based analysis），即针对交易带来的风险采取减缓措施。但对CFIUS来说，采取减缓措施的方法也会带来一些问题，例如减缓措施通常是非正式的安排，因此法律基础不确定。另外CFIUS需要衡量签订减缓协议的企业会在多大程度上遵守协议条件，减缓协议可能占用CFIUS其他案件所需资源，增加其负担。

交易参与方可以在审查或者调查阶段的任何时间要求撤回申报，这样的要求必须经过CFIUS批准，并附加针对交易各方的条件，例如随时告知CFIUS交易的状况，或者交易方将在随后某个时间重新向CFIUS提交申报。CFIUS也将在重新提交申请之前，采取一些过渡性的保护措施，来应对针对“国家安全”的担心，也将跟踪撤销后的交易等。据统计，2005-2011年各国向CFIUS申报的737个案例中，其中7.5％（55例）在审查期间撤回，3.9％（29例）在调查期间撤回。

FINSA规定，在以下三个条件下，美国总统将通过CFIUS进入45天调查期，进行国家安全调查，并采取“必要”措施：（1）通过对某项交易的审查，CFIUS认为此项交易威胁美国国家安全，此威胁在审查前或审查中没能得到减缓。（2）外国人受到外国政府的控制。（3）交易会导致外国人控制美国关键性基础设施，交易会威胁国家安全，此威胁未能得到减缓。

在45天调查期结束时，委员会将选择不给出建议，或者建议总统暂缓或禁止此项交易。按照法律，总统没有必要遵照委员会的建议。

以2008年危机为界，申报CFIUS的案例进入调查阶段的概率大大提升了，我们认为这个趋势将持续存在。如表5-2所示，2005-2011年CFIUS收到的申报中，有约18.6％（137例）进入调查阶段。相比2005年之前，甚至2008年前，这个比例在2008年后出现了明显的上升。1998-2004年只有约1.5％的案例进入到调查阶段，2005-2007这个值年均为4.1％，而2009-2011年这个值大幅上升至37.4％。

表5-2　审查各阶段案例数量　单位：例

续表

资料来源：CFIUS。