中国的应对策略

综上分析，笔者认为应对上述中美BIT谈判对中国的挑战，可以从以下方面着手：

第一，积极推动中美BIT谈判，参与国际投资规则重塑，切实维护我国海外投资利益。中国作为投资东道国与成长中的海外投资大国，需要通过中美BIT谈判认真深入研究国际投资法实践中的前沿问题：对于国际投资法中尚未形成统一认识的实践性问题，我国应积极参与理论探讨；对于可能形成的国际规则，我国需要表明立场。我国应充分利用中美BIT谈判，对涉及我国海外投资利益的国有企业定义、环境与劳工等条款的具体内容进行充分谈判、据理力争，切实维护我国海外投资利益。

第二，结合自身经济发展特点，逐步引入国际投资新规则。对于国际投资新规则与新议题，中国不宜抱持抵触心理，完全否定。事实上，在国际经贸规则谈判中，如果能够在规则接受程度和方式上掌控得当，这些规则将发挥良性的“倒逼”作用。对于一些不会影响中国核心利益与根本原则的措施，我国应该做出相应调整。同时，也应清醒地意识到，接受高标准的国际投资规则，需要结合自身经济发展特点，逐步引入。各国所处的经济发展阶段不同，产业发展水平差别更大，经济发展所处的政治、法律和社会环境也不同，要求在国际范围内制定同等的投资规则标准不具有合理性。例如目前欧美力推的竞争中立政策，一方面可以促使中国持续推进国有企业改革，让国企作为一个平等独立的主体参与市场竞争，提高其可持续发展的能力，而不是凭借优惠政策的保护；而另一方面，也应强调推行竞争中立规则，不能忽视发展中国家和转型经济体的经济发展水平和特点，否则其将演变为贸易投资保护的工具。纵观美国、欧盟、澳大利亚等发达国家政府商业领域的改革历程，它们也是逐步推进，绝非一蹴而就。因此，中国应立足自身作为发展中国家和转型经济体的基本国情，在充分了解本国的产业发展现状的基础上，借鉴发达国家经验，逐步、适当引入高标准的国际准则的经验。

第三，借鉴国际经验，深化外资管理体制改革。中美BIT中的负面清单一旦达成，就不能像上海自贸区“负面清单”一样根据实践情况随时调整，其具有国际法上的效力。如果一国随意进行修订违反其中的规定，而这些变化又影响到了外国投资者在该国的投资利益，外国投资者就可依据BIT中的投资者与东道国争端解决机制条款将东道国起诉到国际投资仲裁庭。因此，在中美负面清单谈判启动的时间表敲定后，中国当前亟待加快外资管理体制改革进程。

当前外资管理体制特别需要完善外资准入国家安全审查制度与反垄断审查工作，弥合因为现行政策法律修改与废除造成的监管空白与风险。由于我国当前这些制度建设都处于初期阶段，难免遇到实施困难，例如近来对外资企业的反垄断审查工作就受到一些质疑，美国有评论者甚至据此要求停止正在进行中的中美BIT谈判。[15]这些都凸显了加快外资监管制度的完善与改革的迫切性。

第四，秉持合作互惠共识，争取达成一个平衡、共赢、高水平的中美BIT。中美BIT谈判为中国与美国的良性沟通搭建了良好的平台。在谈判中，双方如果能够务实地践行合作共识，前述谈判难点将会随着谈判的深入而逐渐一一迎刃而解。事实上，如果谈判双方有足够的战略互信，在BIT谈判具体文本设定方面，就会表现出极大的灵活性。例如美国在与澳大利亚缔结自贸协定时，双方基于互信就未规定投资者与东道国争端解决机制，表现出了很大的灵活性。因此，中国需要在中美BIT谈判中从多方面积极斡旋，强调中国现仍为发展中国家，BIT的达成应寻求互惠共赢的目标。

中国以往对BIT中条款的设定多是从投资东道国角度考虑，将BIT视为“盾”，以防为主。随着中国海外投资的日益增加，从中国企业“走出去”视角重新审视BIT中的规定，则会发现BIT中的一些高标准要求通过适当调整与平衡也可以变成我们手中的“矛”，保护我国的海外投资利益。总之，审慎评估与对待中美BIT谈判，最终会为中国经济的可持续发展保驾护航。

[1]本文所引2010年BIT范本草案内容，皆引自商务部温先涛先生分别发表于《国际经济法学刊》第18卷第4期，第19卷第1、2期的《〈中国投资保护协定范本〉（草案）论稿（一）》、《〈中国投资保护协定范本〉（草案）论稿（二）》与《〈中国投资保护协定范本〉（草案）论稿（三）》三篇文章。本文所译2012年美国BIT范本，英文原文可见美国国务院网站（http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf）。

[2]张庆麟：《论国际投资协定中“投资”的性质与扩大化的意义》，《法学家》2011年第6期。

[3]龚柏华：《中美双边投资协定谈判中的金融服务条款》，　《法学》2013年第10期。

[4]汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期。

[5]李晓玉：《“竞争中立”规则的新发展及对中国的影响》，《国际问题研究》2014年第2期。

[6]单文华：《外资国民待遇与陕西的外资政策研究》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2013年第2期，第82页。

[7]《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》附件中第3条规定：关于协定第3条第2款的规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇。第4条规定：协定第3条第2款的规定，不应妨碍缔约任何一方规定关于外国人及外国公司在其境内活动的特别手续。但是，该手续不应在实质上损害该条第2款规定的权利。

[8]《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第2款规定：任何一方国家的投资者，在另一国领土内，在有关投资、收益和与投资有关的业务活动方面，应保证得到不低于后者一方国家投资者的待遇。

[9]中国-加拿大BIT第6条中规定国民待遇适用于投资的“扩大”，但该条第3款又对“扩大”限制为无须审批的部门的扩大投资。

[10]详见本书第六章的论述。

[11]参见王新奎《中国（上海）自贸试验区改革的重点：对外商投资准入实施“负面清单”管理》，《上海对外经贸大学学报》2014年第1期。

[12]马迅：《国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究》，《中国海洋大学学报》（社会科学版）2013年第1期。

[13]陈欣：《论国际投资条约中的金融审慎例外安排》，《现代法学》2013年第4期。

[14]陈安：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除——美、加型BITs谈判反驳关键性“争端解决”条款剖析》，载《国际经济法学刊》第13卷第1期，北京大学出版社2006年版，第14页。

[15]Derek M.Scissors，“Stop the US-China Bilateral Investment Treaty Talks”，2014-08-19，http://www.aei.org/article/economics/international-economy/stop-the-us-china-bilateral-investment-treaty-bit-talks/.