德国劳动法对中国投资者在法律及实务层面的挑战

斯特凡·西蒙（Stefan Simon）　著

霍旭阳　译

德国劳动法对中国投资者提出了法律及实务方面的挑战，其中包括中国投资者对德国劳动法的陌生，在自身法律及文化背景下对德国劳动法的预期，语言障碍，缺乏交易经验，可观的劳务成本，德国法下职工委员会（Betriebsrat）的参与决策权（Beteiligungsrechte）以及缺乏修订、调整劳动合同条件的灵活性。^[1]本文将简要概括中国投资者所面临的至关重要的劳动法层面的挑战。本文以作者的经验为基础，无意主张其内容的普遍适用性及完整性。

一、不同的预期及背景知识

如果中国投资者已经在德国（或至少在其他国家）进行过投资并有相关交易经验，德国劳动法对中国投资者在法律和实务方面的挑战则会缩小。所谓“移乡异俗”，投资者在其自身法域之外的并购交易经验越丰富，越易于理解外国劳动法的特别之处。就像对其他所有国家投资者一样，这一点对中国投资者同样适用。区别则主要在于其他国家已经在德国投资数十年，而中国投资者刚刚有后来者居上的势头。对于一些中国投资者而言，例如其已经在美国进行过投资，会对德国劳动法规制之严格大感意外。另外由于中国和德国的劳动法法规大相径庭，所以德国顾问需要对法律规定进行大量的解释，这不仅涉及依据《企业组织法》（Betriebsverfassungsgesetz）的经营参与决策（betrieblichen Mitbestimmung）的范围，同时也涉及个案中具体措施（岗位调动、解除合同）的执行以及劳动合同变更的障碍。所有这些内容在德国都并非易事。就此而言，中国投资者要降低预期，与劳动法相关的措施并不能像在中国或美国那样迅速地予以转化实施。

中国投资者更愿意与曾经为其在中国提供过咨询的德国顾问合作，两者更容易建立信赖关系，尤其在文化背景不同，解决问题的办法也存在差异的情况下，这一点尤为重要。如果一些中方投资者的顾问来自于目标公司曾经的管理层，这也可以促进双方对于不同企业文化的相互理解。

二、中国投资者需要通过保留企业管理人员和关键岗位的职工以确保交易安全

中国投资者在德国面临众多的实务性困难：一方面仅有屈指可数的德国人曾在中国长期生活过，并熟悉中国的风俗和习惯；另一方面，常常存在着语言障碍。^[2]通常，目标公司的管理人员并不具备汉语知识，同样也仅有少量中国人能够使用德语。相比而言，中国人更倾向掌握英语，因为越来越多的中国人在英语国家接受教育。

因为中方投资者很少会拥有合适的能够承担目标企业或被收购的企业集团管理职责的人员，他们经常被建议，应该保留目标公司的经营管理人员和关键岗位的重要职工，而不要使其被中方投资者吓走。^[3]针对此问题，中方投资者通常会面临如下困难：如何能确保企业的经营管理人员和关键员工，特别是研发领域的人员，能够继续留在目标企业？这一问题对中方投资者至关重要，以至于它会成为是否签订买卖合同的重要前提或条件。^[4]如果在收购过程中或交易结束后还需要进行整合措施、公司法或其他层面的重组（特别是与裁员相关的），这一问题的重要性则会更为突出。在这些情况下，职工和职工代表以及工会担心，中短期之内大范围的工作岗位会迁移到中国或其他国家，因为这可以降低生产成本。他们同时也会担忧，专有技术和专利会流失到国外，与此同时，企业在德国的研发和创新潜力至少会在中期内下降。

同时，目标企业的出卖方也有强烈的需求来保留经营管理人员和其他职工的工作岗位。因此工会和职工委员会很有可能同时向出卖方和中方投资者寻求保留职位、经营地或最少员工人数以及受现行有效劳资集体合同约束的保证。

三、交易类型

对投资具有重要意义的劳动法内容在一定程度上取决于即将实施交易的类型。在此需要区分对目标企业的股权收购（Share Deal）以及通过个别继受的方式收购企业或重要企业部分（即资产并购，Asset Deal）这两种交易类型，实践中常出现混合形式。

1.股权收购

对中方投资者和相关职工而言，股权收购更为容易，其劳动关系并不受影响，因为雇主的角色并未移转给其他权利人。区别于经营转让，关键岗位的职工不可以对其劳动关系的转移提出异议，这有利于交易安全。另外，通常情况下，劳动合同的条款并不受出让的影响。

目标企业在雇主联合会中的成员资格以及与由工会和雇主联合会协商达成的劳资集体合同（Tarifvertrag）的总体效力也保持不变。由工会和目标企业直接达成的企业劳资集体合同也同样继续有效。如果劳资集体合同的效力以劳动合同中的引致条款或之前的经营转让为基础（《民法典》第613a条第1款），那么劳资集体合同基本上也同样继续有效。在具体情况下，企业劳资集体合同和与企业相关的协会劳资集体合同可以规定，对目标企业更为有利的特定条款在股东变更或股份构成的实质性变更（控制权变更）后不再适用。这些内容都需要在劳动法层面的公司调查（尽职调查）中予以澄清。

同样，目标企业现行有效的企业协定（Betriebsvereinbarungen）和企业总协定（Gesamtbetriebsvereinbarungen）可以继续不加变更地直接、强制适用。对于企业集团的企业协定（Konzernbetriebsvereinbarungen）则要区别对待。如果企业集团职工委员会（Konzernbetriebsrat）受职工委员会总会（Gesamtbetriebsräten）委托，或在不存在后者的情况下受单独的职工委员会委托而签订企业集团企业协定（Konzernbetriebsvereinbarung），那么企业集团企业协定将作为整体企业协定或区域企业协定集体性地继续有效。如果企业集团企业协定在企业集团职工委员会自身权限的框架内签订，通常情况下，协定也相应的有效，除非企业的集团归属或其雇佣职工的集团归属是企业集团企业协定适用的前提条件。在后一种情形下，也应认为其将来有权参与企业集团范围内的股份期权计划。

2.个别继受

个别继受通常与企业或企业的一个或多个部分的转让或者两者结合的转让相关联。通常以个别继受方式进行的收购将导致企业转移（《民法典》第613a条）。如果并非此种情况（或者从法律角度来看不甚明确），那么则可以通过协议对所需职工的劳动关系的转移进行约定，例如由目标企业、收购方和个别职工签订三方协议。在欧洲，发生个别继受时，企业转移会导致包括所有权利、义务在内的劳动关系的自动转移，而这种效果在中国并不存在。在中国，个别继受则意味着可经双方同意依照收购方的条件修订劳动合同；另外收购方还可以通过支付一笔补偿金解除劳动合同。与此相应，需要向中方投资者予以解释，职工在劳动关系中的权利和义务都随收购一同转移，并且这些权利——尤其是固定和变动的薪酬组成部分——不可以在企业转移过程中或随后单方修改，特别是在薪酬和其他劳动条件已经在劳资集体合同和企业协定中有所约定的情况下。

如果收购方加入与出卖方相同的雇主联合会，那么整个劳资集体合同将继续有效。如果中方投资者决定不加入相关的雇主联合会，则收购方不再受现行有效的劳资集体合同的集体性约束，但是劳资集体合同对于作为缔约方工会成员的职工还是有效的，企业转移时劳资集体合同中所含有的主要内容将作为劳动关系的一部分继续有效。由此劳资集体合同条款就被“冻结”了。除此之外，在企业转移后一年内，劳资集体合同条款不允许以不利于职工的方式变更，除非劳资集体合同于一年期限届满前终止，或者收购方和职工协商采用另一份他们之前并不受其约束的劳资集体合同（《民法典》第613a条第1款第4句）。但在一年期限届满之后或劳资集体合同到期终止后，劳资集体合同条款在其被其他约定替代之前仍持续有效。如果收购方在企业转移后并不直接受劳资集体合同约束，那么工会就会尝试与收购方签订一项承诺认可劳资集体合同效力的协议（Anerkennungstarifverträge），并且有时在收购生效前就签订此协议。通常认可劳资集体合同效力的协议会以买卖合同的生效或企业及部分企业的成功收购为条件。

在实践中，众多的公司在劳动合同中规定参照适用各项有效劳资集体合同的条款。在这种情况下，被参照适用的劳资集体合同在企业转移后也仍然具备合同效力。根据措辞和劳动合同缔结或者最后一次修订的时间不同，劳资集体合同可以静态地或动态地继续有效。在动态有效的情形下，在企业转移后才生效的新劳资集体合同也可被适用。如果劳动合同中参照适用的劳资集体合同条款比收购方的新劳资条款更有利于职工，那么依据“有利原则”（Günstigkeitsprinzip），原劳资合同依然有效。

通常情况下，法律并不允许通过受经营影响的变更解雇来降低薪酬^[5]。这就意味着，中方投资者常常希望降低对他们来说非常高昂的人工成本，而这在德国无论如何都不能通过降低薪酬的方式予以实现。对中方投资者而言，这一点在他们将来计划人工成本和计算购买价格时具有重要意义。

企业转移时，还有另外两个方面关涉中方投资者所期待的通过保留人员来实现交易安全的问题：职工反对劳动关系转移的权利（《民法典》第613a条第6款），以及是否至少一部分职工被分派给转移的企业或企业部分，劳动关系转移包括哪些条件。

异议权扩大了中方投资者失去关键职工的风险。另外，职工代表可以异议权为施压手段向当前的雇主和出卖方以及中方投资者施压，以将反对意见降为零为条件，要求劳动保证（两年内排除因经营导致的合同解除、保证维持营业地等）。

在企业（部分）转移的准备过程中，在出卖方和职工委员会的利益平衡过程（Interessenausgleich）^[6]中将员工分配到特定的企业或企业部门以及相应的职工调动在司法中被严格对待。错误分配员工的风险可以在实践中通过另外签订三方协议而予以排除；关键人员可以利用这一安排为自己协商争取更有利的劳动条件。

四、告知职工（或职工代表）交易事项

在买卖合同最终签字前或最迟在买卖合同生效前，投资方就已经需要向职工或职工代表公开他们针对目标企业的未来计划的细节，这一点对于中国投资者而言是陌生的。

1.企业转移

企业转移时，当前的雇主或者/以及收购方需要详细告知员工以下事项（参见《民法典》第613条第5款）：（1）收购方（例如完整的企业名号和住所，法定代表人的名字）；（2）企业转移时间；（3）新老雇主进行企业转移的法律（例如买卖合同）和经济原因（例如出卖方将集中于核心业务，中方投资者提升技术能力或市场地位）；（4）企业转移对职工的法律、经济及社会的后果（特别是劳动合同的继续有效，劳资集体合同和企业协定集体约束效力的继续存在，职工委员会的存续或对现有职工委员会进行临时托管，新老雇主的连带债权责任，对企业养老保险的影响，异议权及异议权行使的后果）；（5）新老雇主计划采取的与职工相关的措施（例如培训、岗位调动、裁员、行使异议权时解除合同，新雇主是否加入以前的雇主联合会）。

中方投资者因此被迫在告知信函中公开其计划采取的措施（例如经营或生产的迁址）。关键时间点是告知职工企业转移后果当天的计划版本。^[7]

除了针对职工的告知义务，曾经的雇主还需要告知经济委员会（Wirtschaftsau sschuss），并与之商讨企业转移及其后果（《企业组织法》第106条第2款、第3款第10项），这通常在签订合同前进行。

通常，职工或职工代表会在此背景下提出以下问题：工作岗位在何种程度上可以被确保？是否会关闭或迁移一些营业地？是否存在营业地保证？是否在一定时间内（例如两年）排除因经营状况导致的劳动合同解除？根据目标企业当前的经济状况，也会提出关于计划中的投资、在中国扩大生产或设立另外销售市场等相关问题。为了在收购后能将职工保留在企业中，并减少他们对工作岗位地点变动和知识产权变更的顾虑，可以考虑由现雇主与中方投资者共同向职工或职工代表解释计划中交易和措施的细节，特别是针对以上提及的问题和顾虑。^[8]

2.股权转让

出售目标企业股权的交易也与上文相似。与企业转移不同的是，股权转让不存在通知职工股权变更的义务。但是目标企业的管理层需要在控制权转移的情况下将企业并购事宜告知给企业经济委员会，如果此类委员会不存在的话，则需通知职工委员会（《企业组织法》第106条第3款第9a项结合第109a条）。需要通知的事项包括潜在的收购方及其就目标企业未来营业活动的计划，以及由此产生的对职工的影响（《企业组织法》第106条第2款第2句）。

五、工会与职工委员会的并立

工会和各个有权限的职工委员会经常会尝试与中方投资者分别达成保护职工的协议。一般而言，中方投资者并不会允许此类协议，但也存在例外。^[9]汉斯—伯克勒基金会的实证调查证实，除少数的例外案例，中方投资者并未使职工和职工代表的顾虑变成现实。大多数案例中，投资者并没有将核心的生产转移到国外，同时专有技术的转移也符合常规。^[10]

中方投资者对工会并不陌生，因为在中国同样存在工会，但是两国工会的角色存有差异。^[11]另外在德国除了工会以外还存在职工委员会。这种设置对中国和其他国家而言是完全陌生的。当工会和职工委员会都希望管理特定的议题时，例如保证工作岗位以及排除出于经营原因的合同解除，就会出现由于两者并立导致的职责重叠这一特殊问题。这会给中方投资者带来一定程度的困惑，尤其是当其同时与不同的职工代表在不同的合同中约定类似内容时。这时对于职工代表而言存在风险，因为出卖方即原雇主与职工委员会达成的协议被视为使第三人负担的合同（Vertrag zu Lasten Dritter），其对中方投资者或收购方并不生效：如果为了随同转移的职工达成使收购方承担义务的协议（例如两年期内不解除合同的保障等），那么这个协议作为使第三人负担的合同是无效的。如果签订不仅适用于随同转移的职工而同样涉及留在原雇主处职工的一般条款（例如框架性社会福利方案），这些规定在企业转移后可以发挥集体性的约束力或作为劳动合同的一部分继续有效。因此，企业层面的职工代表和工会都会尝试尽早使投资方成为合同方，以保证集体约定能够直接地约束中方投资者。这个法律上的细节对于中方或其他国家的投资者都是难以理解的。

六、企业养老保险

德国企业养老保险在中国通常并不为人所熟知。首先需要解释的是国家、企业以及私人养老保险的并存。虽然中方投资者难以理解企业养老保险，但是其具有重要的经济意义。由企业养老保险导致的经济或可能出现的法律风险需要在尽职调查过程中予以检查。由于本文篇幅限制，这里仅仅简要介绍涉及企业养老保险的重要问题。

1.准备金和赤字

在直接承诺^[12]（Direktzusage）的情形下，中方投资者应当注意，为养老金支付义务而设立的准备金通常不足以完全应付依照养老金规章而产生的后续费用和可能的隐蔽法律风险（见下文第2部分）。特别是当准备金以《商法典》而非《国际财务报告准则第19号》的规定为基础计算时，这一问题则尤为突出。在计算养老金支付义务的数额时还需要向中方投资者指出，不同的计算因素对于养老金债务（资产负债表）额度的计算有重大影响，特别是贴现率。这通常是买卖合同中的重要内容。

只要养老金义务承担人没有出现资金短缺的情况，其他的养老金实施措施［养老保险（Pensionskasse）、养老基金（Pensionsfonds）、直接保险（Direktversicherung）］通常不会导致太多问题。存在公积金（Unterstützungskassen）的情形下需要注意，其常常没有充分的基金或并未被完全资助，也就是说没有匹配的准备金，但是在资产负债表中准备金的赤字通常也并没有被显示出来（参见《商法典施行法》第28条）。在这种情况下，卖方需要与财务顾问和保险精算师一起，在计算购买价格时注意养老金支付义务数额与公积金资金的差额。

2.隐藏的风险和成本

对目标企业和养老保险规章进行尽职调查时，中方投资者往往不能准确了解与企业养老保险相关的法律问题（区别对待男女职工或者区别对待工人和雇员等），由此导致难以计算出高于养老金支付义务的具体数额。另外，在股权收购时需要检查，企业现在向退休职工支付的企业养老金是否依照《改善企业养老保险法》（Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung）第16条定期修订过。否则在收购后可能产生为补交修订额度的大额支出，例如当收购的目标企业一直未提高养老金支付数额时。

如果收购后不再能采用特定的实施措施或者使用特定的义务承担人，收购方继续执行企业养老保险时，则可能会出现特殊的技术困难或额外支出。例如，如果一个企业部分被转移给新的权利人，就不能以原来的方式继续执行公积金措施。同样，如果在企业集团层面存在用以支付企业养老金的公积金时，也会面临不能继续执行的问题。在以上两种情形中，中方投资者必须确保新的公司从企业集团中通过股权收购分离出来的目标公司能够选择其他的实施措施，或者设立自己的公积金。由此产生的行政管理方面的以及其他的支出需要向中方投资者解释，当中方投资者认为这些是重要的支出时，那么则需再考虑购买价格。

最后需要考虑用以缩减资产负债表以及提供附加破产保护的特殊机制，例如所谓合同式信托安排（Contractual Trust Arrangement），其为一种双边信托。合同式信托安排在企业破产时可以确保职工和管理层的特定请求权，其范围超过养老金福利担保协会（Pensions-Sicherungs-Vereins a.G.）所提供的破产保障。合同式信托安排的特殊之处在于，财产被转移到一个独立的权利人。职工通常可以通过一个利他合同（Vertrag zugunsten Dritter）（《民法典》第328条），依照信托合同的条款在破产情形下保障自己的请求权。企业协定中也常常额外约定这项有利于职工的条款，投资者在股权收购或企业转移时要一并接受。在买卖合同中，中国投资者的新的合同式信托安排应当确保约定金钱支付。此项支付可以由出卖方自己履行，或者由目前的信托人向新的信托人履行，后者取决于信托关系的构成。在此，劳动法、税法以及财务相关的法规都具有重要意义，应当在买卖合同中予以考虑。

七、企业共同决策（Unternehmensmitbestimmung）与公司治理

德国企业监事会中的共同决策不仅仅对中国投资者构成挑战。管理层与通过监事会对管理层进行控制的分离是德国法的一个特征。另外在股份公司中，还有令中方投资者更难以理解的内容，即董事会成员并不需要听从股东的指示（参见《股份公司法》第84条、第90条第3款）。^[13]但是，当母公司与（共同决策的）股份公司之间存在或签订有控制合同时（参见《股份公司法》第308条），则存在例外情况。收购之后，中方投资者需要寻找适当的人员担任监事会中的股权代表监事。在此，当中方投资者向监事会派遣既不懂德语又不懂英语的人员时，则需要考虑其中的语言障碍。

德国企业向中方投资者解释监事会中的共同决策时应当说明，依照《三分之一参与法》（Drittelbeteiligungsgesetz）与1976年《共同决策法》（Mitbestimmungsgesetz）所进行的共同决策存在显著区别：在前者情形下，职工代表在监事会的影响无论是在内容上还是在法律层面，都受到限制。需要提醒投资者注意的是，依据《共同决策法》，在同等共同决策中，出现争议且票数相同时，一般属于股权方代表的监事会主席享有两票投票权。

如果能向中方投资者解释，采用其他收购结构虽然能缩减目标企业或收购企业的共同决策范围，但从税收或者/以及运营角度来看对投资者反而不利，那么中方投资者会更容易接受德国监事会中的共同决策。

八、重　　组

与中国不同，在德国计划进行企业经营变更时（企业迁址、暂停经营、大规模裁员），负责的职工委员会享有众多的告知权和咨询权。缔结一个利益调整（关于是否、何时及如何进行经营变更）以及社会福利计划（关于调整或减少经济上的消极后果）的程序通常要持续至少二至四个月。另外，工会偶尔会尝试将这些问题也在劳资社会福利计划（Tarifsozialplan）中予以规制，特别是在企业迁址到国外的情形下。因此，应在筹备重组的准备过程中就告知中方投资者，重组措施不可能在短期内予以转化实施，例如企业迁址等，因为在具体措施被实施之前，告知、咨询义务的履行通常就会持续数月的时间。

如果经营变更将导致大规模裁员，在实施具体措施时则需要考虑合同解除期限（根据《民法典》第622条第2款，解除期限可以达到7个月或者根据个别劳动合同或劳资集体合同甚至更长时间）。另外，还需向中方投资者解释与之相关的费用支出，例如潜在的补偿金的数额，在与职工代表谈判期间需要继续支付全部工资、合同解除期限、合同解除保障程序、自愿补偿金项目，将受解雇威胁的职工安排到过渡及培训企业（Transfer-und Qualifizierungsgesellschaft）（参见《社会保障法典》第三编第110条以下）。

九、向德国派遣自己的管理人员与职工

交易完成后，一个对中方投资者而言尤为重要的问题是，他们是否能够以及在何种范围内从中国向目标企业或收购工具公司（Erwerbergesellschaft，即为收购而设立的临时性新公司）派遣管理人员和职工。在此需要关注的是涉及准许居留和签发劳动许可的法律法规。作为目标企业或收购工具公司经理或授权经理人（Prokuristen）等管理人员通常可以毫无问题地获得因在德国工作所需的居留许可（例如短期和针对较长居留时间的有期限签证），并且并不需要联邦劳动局的许可。高水平人才可以在满足“欧盟蓝卡”条件的前提下在德国工作。但是，德语知识对于居留许可而言非常重要，如果不具备德语知识，通常则需参加融合课程。管理人员在申请之前或最迟在递交申请到签发居留许可之间参加一个高强度的德语语言班，是非常有必要的。无论如何，获得居留许可都需要克服一些法律或行政管理上的障碍，特别是要在递交申请和工作开始之间预留出足够的时间。

结　　论

通常对于中方投资者而言，一项交易的经济和运营风险或后续成本越高，劳动法在这一过程中的意义就越重大。从德国视角出发，顾问和出卖方都需要接受这个事实，即许多德国劳动法规定都会被严格地询问，而且他们需要更有耐心，对此提供详细的解释。对与交易相关的德国劳动法中特殊之处的询问，并非出于对德国顾问和出卖方的不信任，而是中国投资者为了理解这些规定的法律意义，以及其带来的对经济或运营的影响所做出的尝试。就此而言，中国投资者与其他国家那些已经在德国投资数十年的投资者并没有区别，他们也曾至少在投资之初对以上提及的特殊之处感到困惑。

【注释】

[1]比较参见安永会计师事务所，中国投资者眼中的德国与欧洲——2012年4月和5月针对中国企业家的访谈（Deutschland und Europa im Urteil chinesischer Investoren，Befragung chinesischer Unternehmer im April und Mai 2012），第10页；中国欧盟商会，中国在欧盟的境外投资（Chinese Outbound Investment in the European Union），2013年1月，第20页以下；普华永道股份公司，德国企业与中国投资者接触的经验（Erfahrung deutscher Unternehmen mit chinesischen Investoren），2013年8月，第48、60和63页。

[2]比较参见普华永道股份公司（脚注1），第23、60页。

[3]参见Tetz，风险资本杂志（Venture Capital Magazin），2012年，第20—21页。

[4]比较参见Tetz，风险资本杂志，2012年，第20页以下。

[5]变更解雇，是指雇主解除与职工的现有劳动合同，但随后会另外缔结一份比先前劳动合同条件较差的新劳动合同。——译者注

[6]利益平衡是实现经营共同决策的一项工具，在企业有意进行经营变更时，企业需要去职工委员会就企业变更的类型和范围进行协商。——译者注

[7]比较参见联邦劳动法院2013年11月14日判决，8AZR 824/12，边码15以下。

[8]比较参见Tetz，风险投资杂志，2012年，第20、21页。

[9]比较参见普华永道股份公司（脚注1），第59页以下。

[10]比较参见Emons，汉斯伯克勒基金会，共同决策的促进（Ausverkauf der Hidden Champions？，Mitbestimmungsförderung），2013年5月的评估，第1页以下。

[11]比较参见Duchetsmann，劳动和劳动法（Arbeit und Arbeitsrecht），2010版，第508和510页以下。

[12]德国企业养老保险可以通过五种方式分别予以实施：直接承诺（Direktzusage），是一种公司在内部的实施方式，由雇主自己设立养老储备金；公积金（Unterstützungskasse），成立独立的法律主体来承担雇主的养老保险义务；直接保险（Direktversicherung），由雇主为职工于保险公司设立人寿保险；养老基金（Pensionsfond）和养老保险（Pensionskasse）通过独立的养老机构承担保险义务，两者在承保范围和养老金投资方式和范围上存在区别。——译者注

[13]比较参见普华永道股份公司（脚注1），第47页。