交易磋商与合同的订立

第一节　交易磋商与合同的订立

交易磋商（Business Negotiation）是指买卖双方通过直接洽谈或函电的形式，就某项交易的达成进行协商，以求完成交易的过程。交易磋商是国际贸易的重要环节之一，商品的国际交易能否顺利签订合同，主要取决于双方对交易条件进行磋商的结果。交易双方为了争取有利的贸易条件，经常会产生争端。因此，双方要在平等互利的基础上，通过友好协商尽量争取做到双方互赢；同时要保证所达成的协议符合各自国家的法律和规定，以及国际贸易惯例。

这一阶段首先要做的是广告宣传，使国外客户了解公司产品性能，在此基础上再进行磋商并订立合同。广告宣传的方式有：在报刊杂志上刊登商业广告；通过广播、电视等传播信息；举办专门的展销会；采用赠送样品的方式使消费者直接迅速了解其产品；派专门的推销小组到国内进行直接的宣传活动。广告宣传要依据不同商品特点和不同市场习惯，采用灵活多样的方式进行。

一、交易磋商的形式

交易磋商的形式可分为口头、书面两种形式。业务过程中采取何种形式应结合交易本身的性质及各种磋商形式的具体特点进行综合考虑。

（一）口头磋商

口头磋商包括出口企业邀请国外客户来访，参加各种商品交易会，如广交会等。以及由我方派遗出国推销人员、贸易代表团，或委托驻外机构、海外企业代为在当地洽谈等面对面的磋商。业务过程中对大宗商品交易、重要项目谈判、设备买卖及争议、索赔案件的处理等。主要是通过当面洽谈来进行的。在当面磋商时应制定好谈判方案并做好谈判记录，回公司时应将谈判记录归入客户档案或业务档案，以备查询。

（二）书面洽商

传统的书面磋商主要是指通过双方交换信件、电报或电传（Telex）。在电子商务时代，包括传真、电子数据交换、电子邮件等电子方式也逐渐成为一种非常重要的书面磋商形式。其中电子邮件方式因其具有方便、快捷及成本低等优势，而广泛受到外销业务员的欢迎，并已成为当前最主要的磋商形式。

二、交易磋商的一般程序

交易磋商的程序可概括为四个环节：询盘、发盘、还盘和接受。其中发盘和接受是必不可少的两个基本环节。

（一）询盘（inquiry）

询盘又称询价，或要约邀请，是指交易的一方为购买或出售某种商品，向对方口头或书面发出的探询交易条件的过程。其内容可繁可简，可只询问价格，也可询问其他有关的交易条件。

询盘对买卖双方均无约束力，接受询盘的一方可给予答复，也可不做回答。但作为交易磋商的起点，商业习惯上，收到询盘的一方应迅速作出答复。

1.买方询盘

是买方主动发出的向国外厂商询购所需货物的函电。在实际业务中，询盘一般多由买方向卖方发出。买方询盘如：

● Please cable us your lowest price for Grey duck down.

（请电告灰鸭绒最低价）

● Please offer 50metric tons of groundnut kernel.

（请发盘50公吨花生仁）

买方询盘过程中应注意的问题是：

（1）对多数大路货商品，应同时向不同地区、国家和厂商分别询盘，以了解国际市场行情，争取最佳贸易条件。

（2）对规格复杂或项目繁多的商品，不仅要询问价格，而且要求对方告之详细规格、数量等，以免往返磋商、浪费时间。

（3）询盘对发出人虽无法律约束力，但要尽量避免询盘而无购买诚意的做法，否则容易丧失信誉。

（4）对垄断性较强的商品，应提出较多品种，要求对方一一报价，以防对方趁机抬价。

2.卖方询盘

是卖方向买方发出的征询其购买意见的函电。卖方对国外客户发出询盘大多是在市场处于动荡变化及供求关系反常的情况下，探听市场虚实、选择成交时机，主动寻找有利的交易条件。例如：

● For China’s northeast soybean, please bid.

（可供中国东北大豆，请递盘）

询盘示范：

2012年8月14日买方询盘：

Now we interested in cotton pads, please offer the lowest CIF New York, shipment in Dec.2012.

（对化妆棉感兴趣，请报CIF纽约最低价格12月装运。）

（二）发盘（offer）

发盘也称报盘、发价、报价，法律上称为“要约”。是指交易的一方向另一方提出一定交易条件，并表示愿意按照提出的交易条件达成买卖该项货物的交易，并签订合同的一种口头或书面的表示。发盘人可以是买方，也可以是卖方。发盘有实盘和虚盘之分，前者有约束力，后者无约束力。

1.有效发盘应具备的条件

（1）发盘必须是向一个（或几个）特定受盘人提出的订立合同的建议

向特定人提出，即是向有名有姓的公司或个人提出。提出此项要求的目的在于，把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目清单等行为区别开来。对广大公众发出的商业广告是否构成发盘的问题，各国法律的规定都不一样。英美法系中规定：“向公众作出的商业广告，只要内容明确，在某些场合下也视为发盘。”大陆法系中规定：“凡向公众发出的商业广告，不得视为发盘。”《公约》持折中态度，在第十四条第二款规定：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。”我国《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招拍公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

邀请发盘注意：若发盘中带有保留条件和限制性条件，如“仅供参考”“以我方最后确认为准”“为未售出为准”这样的发盘都不构成发盘，而只是邀请发盘。

（2）发盘的内容必须十分确定

发盘的内容必须十分确定，一旦受盘人接受，合同即告成立。如果内容不确定，即使对方接受，也不能构成合同成立。《公约》第十四条规定：“一个建议如果表明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”如此来看，一项发盘只要包含商品的名称、数量、价格这三个条件，就算完整。

（3）发盘表明受约束的意旨

发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束意旨。如“发盘”、“不可撤销发盘”、“递盘”、“不可撤销递盘”、“……限××日复到有效”等。

（4）发盘必须送达受盘人

根据《公约》规定，发盘于送达受盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以至受盘人未能收到，则该发盘无效。

我国《合同法》第十六条第二款对此做出了规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定的系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。

2.发盘的撤回与撤销

（1）发盘的撤回

发盘的撤回是指发盘人在发出发盘之后，在其尚未到达受盘人之前，即在发盘尚未生效之前，将发盘收回，使其不发生效力。由于发盘没有生效，因此发盘原则上可以撤回。对此《公约》规定：“一项发盘，即使一项不可撤销的发盘都可以撤回，只要撤回的通知在发盘到达受盘人之前或与其同时到达受盘人。”在实际业务中，如果我们发现发出的发盘有误即可按《公约》的精神采取措施以更快的通讯联络方式将发盘撤回（发盘尚未到达受盘人）。例如，以信函方式所做发盘，在信函到达之前，即可用电报或传真方式将其撤回。

（2）发盘的撤销

发盘的撤销指发盘人在其发盘已经到达受盘人之后，即在发盘已经生效的情况下，将发盘取消，废除发盘的效力。在发盘撤销这个问题上，英美法国家和大陆法国家存在着原则上的分歧。《公约》为协调解决两大法系在这一问题上的矛盾，一方面规定发盘可以撤销，一方面对撤销发盘进行了限制。《公约》第16条第1款规定：“在合同成立之前，发盘可以撤销，但撤销通知必须于受盘人做出接受之前送达受盘人”；而《公约》第16条第2款则规定：“下列两种情况下，发价一旦生效，即不得撤销：

a.发盘表明接受发盘的期限或以其他方式表示发盘是不可撤销的；

b.受盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，而且受盘人已本着对该项发盘的信赖行事。”

3.发盘的终止

发盘的终止又称发盘的失效，是指发盘法律效力的消失，也就是发盘人不再受发盘的约束，受盘人也失去了接受该发盘的权利。《公约》和我国《合同法》对发盘的终止均有规定：认为一项发盘，即使是不可撤销的，其效力可在一定条件下终止，主要包括：

（1）发盘有效期届满，受盘人未作出接受，即发盘在规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受；

（2）发盘人依法撤销发盘；

（3）受盘人拒绝发盘，即拒绝发盘的通知送达发盘人时，发盘的效力即告终止；

（4）受盘人对发盘的内容作了实质性的变更，即受盘人对发盘的还盘；

（5）发盘人发生了不可抗力事件；

（6）发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力。

发盘示范：

对前面2012年8月14日买方询盘，卖方于8月18日发盘如下：

Thank you for your inquiry of Aug.14, 2012, asking us to make you a firm offer for cotton pads.We have sent a letter this morning, offering you 300boxes at USD2/box CIF New York, shipment in Nov.2012.Subject to your reply reaching here by Aug.21st.

（2012年8月14号有关询问化妆棉实盘的电子邮件已收悉。今日上午电子邮件报价：化妆棉300盒，每盒CIF纽约价为2美元。于2012年11月装运。以上实价需由贵公司于2012年8月21日前回复确认有效。）

（三）还盘（counter offer）

还盘又称还价，在法律上称为反要约。还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件，并提出了修改意见，建议原发盘人考虑，即还盘是对发盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。

还盘实质上构成对原发盘的某种程度的拒绝，也是受盘人以发盘人地位所提出的新发盘。因此，一经还盘，原发盘即失效，新发盘取代它成为交易谈判的基础。如果另一方对还盘内容不同意，还可以进行反还盘（或称再还盘）。还盘可以在双方之间反复进行，还盘的内容通常仅陈述需变更或增添的条件，对双方同意的交易条件无需重复。在国际贸易中，往往经过多次的还盘和反还盘，才最终达成协议。

案例分析

我某出口公司拟向美国一商人出售一批自行车，于8月15日向对方发盘，限其8月21日前答复，价格每辆45英镑，装运期为10月。8月17日对方回电提出每辆40英镑，装运期可推迟到12月份。我方未表态，于19日与另一商人达成交易。8月20日美商来电表示全部接受我方8月15日的发盘，要求我方履行合同。请问此合同是否成立？为什么？

【分析】合同不成立。因为美方在8月17日的回复中对我方15日的发盘内容进行了更改，所以美方的回复属于还盘，还盘一旦做出，原发盘即告失效，所以19日美商再表示接受15日发盘时，原发盘已经失去效力，自然接受也是无效，合同也不成立。

还盘举例：

对前面8月18日的发盘，买方于8月20日还盘如下：

Thank you for your offer of Aug.18，we regret to say that your price is too high，should you reduced to USD 1.6/box CIF New York，we might come to terms.

（贵方8月18日的报价，我方认为价格偏高，如果你们降为每盒1.6美元CIF纽约，我方可接受。）

（四）接受（acceptance）

接受在法律上称为“承诺”，是指受盘人在发盘有效期内无条件全部同意发盘的全部内容，并愿意签订合同的一种口头或书面的表示。接受可由买方表示，也可由卖方做出。

1.构成一项法律上有效的接受的条件

（1）接受必须由发盘所指定的接受人作出；

（2）接受必须表示出来；

（3）接受必须与发盘条件相符；

（4）接受必须在发盘有效期限内送达发盘人。

2.有条件的接受

接受应该是无条件的，任何对发盘表示接受但对交易条件有所变更或添加，均为无效接受。但是《公约》对于发盘交易条件的变更或添改，分为实质性变更和非实质性变更。

（1）实质性改变：“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决争端等等的添加或更改.实质性变更是对发盘的拒绝，构成还盘。

（2）非实质性变更：“如要求重量单、装箱单、商检证和原产地证，包装，分批装运等。对于非实质性变更，除非发盘人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其差异外，仍构成接受。

案例分析

9月17日香港公司向一厦门公司发出要约，称“可供鳗鱼饮料180公吨，CIF厦门980美元每吨，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请3日内电复”。9月18日厦门公司答复：“接受你方发盘，数量增加100公吨”。香港公司并未给予回复，数日后厦门公司催促香港公司履行合同，否则将提出索赔要求。请问香港公司是否违约？

【分析】香港公司并没有违约。因为厦门公司的回复中虽然表示了接受，但却要求合同订立后立即装船，这与发盘中三个月后装船的要求不符，按照《公约》的规定，对于数量的修改属于实质性变更，这种有条件的接受属于还盘，合同不成立。

3.逾期接受

逾期接受也称为“迟到的接受”，是指接受通知到达发盘人的时间已超过了发盘所规定的有效期，或发盘未规定有效期而超过合理时间才送达发盘人。按一般原则，逾期接受不能作为一项有效接受。但《公约》对逾期接受作了灵活处理，规定在下列两种情况下逾期接受仍具有效力：

（1）如果发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，确认该项逾期接受有效，合同仍可于接受通知送达发盘人时订立。

（2）如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，在传递正常的情况下，应是能够及时送达发盘人的，则此项逾期接受仍视为有效，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，认为发盘因逾期接受而失效。

因此，一项逾期接受是否有效，关键在于发盘人的态度。

案例分析

我国某外贸公司与美国的一家客户洽谈一笔交易，我方在2012年4月9日以电报发盘，规定在4月14日前复到有效。对方在4月12日以电报表示接受。但由于邮递延误，我方在15日才收到该项复电。业务员因其为逾期接受，应属无效，未予理睬。将货物又售给另一客户。数日后对方坚持合同已成立，要求我方发货，我方是否应该按要求向对方发货？

【分析】我方应该向对方发货。《公约》规定，由于传递延误造成的逾期接受默认为有效地，除非发盘人好不迟延的通知对方无效。本案例中，由于邮递延误导致接受函在15日才到达，而我方业务员对于逾期未予理睬，这就相当于默认逾期接受是有效的，所以，双方合同关系成立，我方应该按要求发货。

4.接受的撤回

《公约》和我国《合同法》均对接受生效时间采取到达生效的原则，因此，根据《公约》及我国《合同法》规定：“接受可以撤回，如果撤回通知先于接受通知或于接受通知同时送达发盘人。”

接受一旦送达发盘人即不能撤销，因为，接受送达发盘人，接受就生效，而接受一旦生效，合同即告成立，当事人就不得撤销接受或修改其内容，否则就是撤销或修改合同。

案例分析

某公司于4月15日用特快专递发盘，限4月29日复到有效，4月25日下午3时同时收到受盘人表示接受的特快专递和撤回接受的电传，根据《联合国国际货物销售合同公约》，此项接受是否可以撤回？

【分析】此项接受可以撤回。根据《公约》规定：“接受可以撤回，如果撤回通知先于接受通知或于接受通知同时送达发盘人。”本例中撤回通知与接受同时到达，所以，此接受可以撤回。

接受示范：

对前面买方8月20日的还盘，卖方在8月21日接受如下：

Yours 20th Accepted.Cotton pads 300boxes at USD1.6/box CIF New York shipment in Nov.2012.

（你方20号电接受。化妆棉300盒，每盒1.6美元CIF纽约，11月份交货。）

三、订立合同

订立合同是对以往磋商过程中双方达成的协议、共同接受的交易条件的最终书面确认。合同具有法律效力，一经订立，以后的贸易活动都应与合同条款一致。

《公约》第23条规定：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”

我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”