与改进方向

上海财经大学自由贸易区研究院

　　摘　要：试行外商准入负面清单和准入前国民待遇管理，是我国在开放战略指导下的重大改革。本章讨论了负面清单管理和国际投资规则以及中国(上海)自由贸易试验区负面清单管理和配套改革，并对《外商投资产业目录》和负面清单(2013版)开展了比较分析。建议负面清单(2014版)改进方向有：扩大对外开放，提高外商投资政策的协调性；梳理负面清单的理论基础；改进行业分类方法；改善行政管理体系；试点范围扩容等。

　　关键词：负面清单管理；准入前国民待遇；负面清单(2013版)；改进方向

一、负面清单管理和国际投资规则

(一)负面清单与准入前国民待遇

　　国外学者对投资自由化有着广泛的研究(Alireza Falsafi，2008；Nina Rohe，2006；John Pappas，2012；Lawan Thanadsillapakul，2010)，在自由贸易协定(Free Trade Agreements，FTAs)领域，有许多分析和实证研究成果。国外学者研究的FTAs是以国家间的协议为基础的，而对于东道国单方面对外开放的自由贸易园区的实践，相关研究相对较少。

　　负面清单(Negative List)与准入前国民待遇是东道国对外商投资准入的一种承诺和具体政策。负面清单是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。准入前国民待遇是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

　　外商投资准入负面清单管理是一种“非列入即开放”的模式，对于没有被列入负面清单的行业、模式或管理措施，对外商就是全面开放的，视同东道国本国企业，享受国民待遇。负面清单和准入前国民待遇是国际投资规则发展的新趋势。

　　与负面清单相对应的是正面清单(Positive List)。正面清单采用一种循序渐进的方式，承担较低的义务标准，适合逐步对外开放，可以预留更多的时间和空间应对投资自由化带来的各种风险，一定程度上保护了本国的弱小产业，工作难度相对较低；负面清单则需要以前瞻性的视角，为本国新兴产业发展预留必要和合理的空间，还要设计系统、简约的文本形式，并作出承诺，工作难度相对较高。

(二)自由贸易协定和国际投资规则

　　在全球经济治理框架中，贸易体系有WTO(世界贸易组织)，金融体系有IMF(国际货币基金体系)，但投资体系尚无具有广泛性和约束力的全球投资协定。1994年生效的北美自由贸易区(NAFTA)被认为是最早采用投资领域负面清单的自由贸易协定。21世纪初，发达国家逐渐对外商准入采用负面清单管理方法。2004年美国和新加坡达成自由贸易协定之后，这种制度也被亚洲多国所仿效。

　　目前，世界上不同经济体对“负面清单”的态度大体有三种：第一种是发达国家，经济实力强，技术相对先进，倾向于采用负面清单方式，以获得更为开放的市场空间；第二种是发展中国家，倾向于采用正面清单方式，量力而行、逐步开放；第三种是新兴经济体，对负面清单模式大多持适度开放的态度。目前，国际上已经有超过77个国家和地区采用了负面清单管理。

　　世界上不同经济体对“负面清单”的应用，大体也有三种形式：第一种是采用负面清单模式；第二种是不同产业领域采用不同的清单承诺方式，例如，大多数产业部门采用负面清单，金融等产业采用正面清单；第三种是以正面清单规定准入领域，在其中再以负面清单的方式保留相关项目。在国际上，负面清单实施一般设有过渡期，留有一定的缓冲期和调整空间。部分国家之间和国家与地区之间的经济贸易协定和外商投资准入管理参见表5-1。

表5-1国家之间和国家与地区之间经济贸易协定和外商投资准入管理

国家和地区

时　间

外商投资管理方法

正面清单

负面清单

正负混合

中国内地—中国香港/澳门CEPA

2004年1月1日

√

中国—新西兰/新加坡FTA

/

√

日本—新加坡ECA

2002年11月30日

√

日本—马来西亚ECA

2006年7月13日

√

美国—澳大利亚FTA

2005年1月1日

√

美国—新加坡FTA

2004年1月1日

√

美国—智利FTA

2006年1月1日

√

美国—秘鲁FTA

/

√

日本—墨西哥FTA

2005年4月1日

√

日本—智利FTA

2007年9月3日

√

日本—泰国FTA

/

√

日本—越南FTA

/

√

韩国—智利FTA

2004年4月1日

√

韩国—新加坡FTA

2006年3月2日

√

中国—东盟服务贸易协定

2007年7月1日

√

　　资料来源：根据国家之间、国家与地区之间的自由贸易协定以及服务贸易协定等整理而成。注：FTA为自由贸易协定；ECA和CEPA为经济合作协定。

　　在国际上，负面清单具有两个特点：一是服务部门和服务模式具有很高的开放度。这是因为负面清单是国家之间和国家与地区之间签订投资自由化协议的一种模式，在起初阶段，发达国家之间的负面清单协议就设定了较高的服务业开放度。二是产业开放限制较小，对发展中国家正在培育和成长的产业冲击较大。

　　近年来，美国等国家展开了新一轮的区域性、全球性双边、多边国际经贸谈判，主要包括TPP(跨太平洋伙伴关系协议)、TTIP(跨大西洋贸易和投资协议)、PSA(多边服务业协议)、美韩FTA(自由贸易协议)、日韩FTA等。中美之间也在开展BIT(双边投资协定)谈判。这些谈判将形成新一代国际高标准的投资新规则。

　　2012年4月，美国发布了“美国2012年双边投资协定范本”。美国现在与42个国家签订了双边投资协定，同时与十几个国家在自由贸易投资协定中签订了双边投资条款。美国BIT范本的核心是“负面清单和准入前国民待遇”模式以及“宽泛投资定义和投资自由转移”模式。

　　2013年7月第五轮中美战略与经济对话中，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判，这也是中国(上海)自由贸易试验区(简称“试验区”)开展负面清单试点的原因。

(三)负面清单形式

　　国际上负面清单有多种类型。第一类是东道国对外商准入的负面清单，形式多样。例如，菲律宾外商准入负面清单，按外商投资股权比重分类，有不允许外商投资(股权比重为零)的行业、外商投资股权上限为20%的行业、外商投资股权上限为40%的行业。第二类是经济合作与发展组织(OECD)的成员国，对于外商投资的国民待遇承诺以及外商投资的政策透明度承诺。第三类是国家之间自由贸易协定中的外商准入负面清单。

　　以美国—新加坡自由贸易协定为例，有关服务贸易的协定，包括服务开放维度的约定以及针对某个服务行业的负面清单。服务开放维度含市场准入、国民待遇、国内规制、透明度等方面的约定。就具体某个服务行业的负面清单，有7个要素：部门、分部门、行业分类、服务限制种类、政府级别、描述和现有措施。其中，产业分类采用《联合国临时中心产品分类目录》(United Nations Provisional Central Product Classification， CPC)分类法，细化到行业代码四位数，参见表5-2和表5-3。

表5-2美国—新加坡FTA中的服务开放维度

开放原则

描　述

市场准入

不得在以下六个方面采取任何限制措施：

(1)服务提供者的数量；　　　　　　　　　　(2)服务交易或服务资产的总价值；

(3)服务运营的总价值或者服务总产出值；　　(4)自然人的总量；

(5)法人实体或者合资企业的类型；　　　　　(6)外资参与

国民待遇

给予对方的服务或服务提供者不得低于其给本国相同服务和服务提供者的待遇

国内规制

所有影响服务贸易的措施或政策公平和客观

透明度

所有影响服务贸易的相关措施必须在一段合理的期限内告知FTA伙伴

　　资料来源：新加坡政府网站，http：//www.fta.gov.sg。笔者翻译和整理。

表5-3美国—新加坡FTA负面清单

部　门

卫生和社会服务

分部门

医疗服务；医药服务

行业分类

CPC 9312，医疗服务

服务限制种类

市场准入

政府级别

中央

描述

跨境服务；新加坡有权采取或维持任何限制有资格在新加坡行医的医生和药剂师的数量的措施

现有措施

无

二、试验区负面清单管理和配套改革

　　2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定：授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

　　2013年9月18日，国务院印发试验区《总体方案》(含附件：服务业扩大开放措施)，在试验区试行新外商投资管理体制，具体包括：(1)探索建立负面清单管理模式，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度；(2)改革境外投资管理方式，支持试验区内各类投资主体开展多种形式的境外投资；(3)选择金融、航运、商贸、文化等服务领域扩大开放。

　　2013年9月29日，《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(沪府发[2013]75号)颁布实施。

　　试验区实行负面清单管理，相配套的改革措施有：

　　第一，改革外商准入的行政管理方法。对负面清单之外的行业，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，备案后按国家有关规定办理相关手续，工商登记与商事登记制度改革与之相配合，逐步优化登记流程，完善行政管理体系，做到行政管理透明化，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度。

　　第二，服务领域扩大对外开放。为了促进服务产业的发展，选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放，暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施(银行业机构、信息通信服务除外)，营造有利于各类投资者平等准入的市场环境。

　　第三，构筑对外投资服务促进体系。改革境外投资管理方式，对境外投资开办企业和境外投资一般项目实行备案制，提高境外投资便利化程度。创新投资服务促进机制，加强境外投资事后管理和服务，形成多部门共享的信息监测平台，做好对外直接投资统计和年检工作。

　　第四，建立国家安全审查和防范风险。按照国际化、法制化的要求，建立与国际高标准投资新规则相配套的行政管理方法。同时，完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展涉及外资的国家安全审查，构建安全高效的开放型经济体系。

　　试验区试行外商投资新政策，有两个目的：一是实施开放战略，借鉴国际高标准投资新规则，试行负面清单管理，扩大对外开放，吸引外商直接投资，促进中国产业结构的转型；二是促进国家之间的“双向开放”，促进中国企业对外投资，优化中国外汇储备的结构。

三、负面清单(2013版)依据和内容

(一)负面清单(2013版)依据和规定

　　负面清单(2013版)以外商投资法律法规、《总体方案》、《外商投资产业指导目录》(2011年修订)等为依据，列明试验区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。负面清单按照《国民经济行业分类及代码》(2011年版)分类编制，包括18个行业门类。S公共管理、社会保障和社会组织以及T国际组织这两个行业门类不适用负面清单。

　　对于负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应当符合相关规定要求；涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关规定办理。

　　负面清单(2013版)规定，除列明的外商投资准入特别管理措施，禁止(限制)外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止(限制)的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。

　　中国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者在试验区内投资参照负面清单执行。我国其他有关政策文件适用于试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。

(二)负面清单(2013版)主要内容

　　据统计，负面清单(2013版)共有190条特别措施，禁止字样有38条，限制字样有74条，其余78条涉及外商股权比重限制或合资限制和其他。经过逐一对比，负面清单(2013版)与《指导目录》(2011版)的限制类和禁止类基本一致，还增加了近30条新的特别管理措施。

　　以房地产业为例，房地产业有5个小类行业。其中，物业管理(K7020)、自有房地产经营活动(K7040)、其他房地产业(K7090)这3个小类行业没有列入负面清单，是全面开放的；房地产开发经营(K7010)和房地产中介服务(K7030)，分别有3条和1条特别管理措施。

　　在负面清单(2013版)中，凡有特别管理措施的小类行业可以称为保留行业。因此，就房地产业而言，负面清单非列入行业有2个小类行业，保留小类行业有3个，参见表5-4。

表5-4负面清单(2013版)的房地产门类特别管理措施

门类

大类

中类

小类代码/名称

特别管理措施

K

房

地

产

业

70

房

地

产

业

701

7010房地产开发经营

·限制投资土地成片开发(限于合资、合作)

·限制投资高档宾馆、高档写字楼、国际会展中心，以及大型农产品批发市场的建设、经营

·禁止投资别墅的建设、经营

702

7020物业管理

703

7030房地产中介服务

限制投资房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司

704

7040自有房地产经营活动

709

7090其他房地产业

　　资料来源：试验区负面清单(2013版)。

(三)负面清单(2013版)保留小类行业的数量

　　由于负面清单(2013版)存在多个行业适用单项或多项特别管理措施，也存在单个行业适用多项特别管理措施。经核对，负面清单(2013版)的保留小类行业有509个，占国民经济18个门类1 068个小类行业的比重为47.7%，见表5-5。

　　需要指出的是，负面清单(2013版)的保留小类行业中，凡与特别管理措施相符的产品或模式受到某种限制或禁止，与特别管理措施不相符的产品或模式仍是开放的。

表5-5负面清单(2013版)列入小类行业数量和比重

产业类别

特别管理措施适用

的小类行业(个)

小类行业总量

(个)

占比

(%)

18个产业门类

509

1 068

47.7

第一产业

96

97

99.0

第二产业

167

565

29.6

第三产业

246

406

60.6

　F批发和零售业

67

113

59.3

　G交通运输、仓储和邮政业

25

40

62.5

　H住宿和餐饮业

0

12

0.0

　I信息传输、软件和信息服务

13

17

76.5

　J金融业

29

29

100.0

　K房地产业

2

5

40.0

　L租赁和商务服务业

32

39

82.1

　M科学研究和技术服务业

13

31

41.9

　N水利、环境和公共设施管理

6

21

28.6

　O居民服务、修理和其他服务

0

23

0.0

　P教育

17

17

100.0

　Q卫生和社会工作

12

23

52.2

　R文化、体育和娱乐业

30

36

83.3

　　资料来源：试验区负面清单(2013版)和我国国民经济行业分类代码表。

(四)不同产业的负面清单保留小类行业的比重差异

　　第一产业、第二产业和第三产业的负面清单保留小类行业比重分别为99.0%、29.6%和60.6%。显然，第一产业(农业和采掘业)和第三产业(服务业)负面清单保留小类行业比重较高。从服务业看，金融业、教育对外商准入比较谨慎，负面清单保留小类行业比重均为100%。住宿和餐饮业、居民服务业产业整体均没有被列入负面清单，是全面开放的。

四、两种管理模式的比较

　　长期以来，我国外资投资准入采用《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》)。《指导目录》分别列出了鼓励、限制和禁止外商投资的产业目录，相配套的是行政核准制，即政府有关部门的审批制度。根据有关规定，按外商投资项目的规模(投资金额)和类别，分别由中央政府、省(自治区、直辖市)政府或者地区县级政府负责审批。

　　试验区采用负面清单管理，凡是无特别管理措施的行业，外商投资企业或投资项目的准入采用备案制管理；凡是有特别管理措施的行业，外商投资准入采用核准制管理(见图5-1)。因此，与试验区负面清单管理相配套的是“备案制”和“核准制”。因此，采用负面清单管理的开放度，不仅要看负面清单文本中特别管理措施的数量，还要看需要政府审批的外商准入行业的数量。

图5-1　两种管理模式的比较

　　试验区负面清单管理的积极意义在于：(1)负面清单行业覆盖面较全；(2)负面清单非列入行业采用备案制，简化了外商准入的手续；(3)政府管理从事前审核管理向事中、事后监管的转变。

五、负面清单(2014版)的改进方向

(一)扩大对外开放，提高外商投资政策的协调性

　　应进一步扩大对外开放，以开放促改革，以改革促发展，更好地体现我国开放战略，同时维护国家的核心利益。负面清单(2014版)扩大对外开放，主要应表现为减少外商准入需要政府审批的覆盖面，同时适当减少负面清单中特别管理措施条款的数量。与此同时，还需要提高外商投资政策的协调性。

　　目前，试验区有负面清单(2013版)，也有正面清单，即国务院《总体方案》的“服务业扩大开放清单”(简称“开放清单”)。负面清单(2013版)与“开放清单”存在交叉。据“开放清单”，允许外资企业从事游戏机、游艺机销售及服务(行业代码F5179)，而负面清单(2013版)电子产品批发中类行业(F517)整体都是开放的，“开放清单”特指开放该行业意义不大。再如，负面清单(2013版)限制投资银行(J662)，“开放清单”中允许设立外资银行(J6620)，采用了“大门关、小门开和审核制”方法。政策类型多，使得外商企业感到困惑。

(二)梳理负面清单(2013版)的法理基础

　　负面清单(2013版)特别管理措施有190条，可以归类哪些类别，理论基础是什么，如何形成清晰的、可开展国际比较的总体架构，也需要进一步梳理和研究。国际上制定负面清单的理论和惯例见表5-6。

表5-6国际上负面清单的法理和惯例

类　型

内　　容

一般例外

WTO缔约方经常引用有：为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；与保护可用尽的自然资源有关的、与限制国内生产或消费一同实施的措施；为保证与该总协定一致的法律的实施所必需的措施。

以负面清单保留的不符措施

(1)国家安全审查制度；(2)关键基础设施保护，指对可能造成地区或国家基础设施严重破坏的事件的防范和应对，如粮食、邮政、能源、金融、供水与废水处理、教育、电信、广播电视、公共医疗等。

保留措施

保障措施是指在双边或多边协议中约定，准许缔约方在特定情况下撤销或停止履行约定义务，以保障某种更重要的利益。允许缔约方对本国产业实行合理、适度的保护。

　　资料来源：联合国贸易与发展协会(United Nations Conference on Trade and Development)，http：//unctad.org/en。笔者翻译和整理。

(三)负面清单(2014版)行业分类法的改进

　　目前，不同政策文件的产业分类法存在差异。负面清单(2013版)和“开放清单”采用我国国民经济行业分类标准，而《海峡两岸服务贸易协议》和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排(CEPA)》的服务业开放行业分类采用《服务贸易总协定》分类法。不同政策文件产业分类法的差异，也造成了执行过程中的疑惑。

　　在国际上，外商准入负面清单常见于国家之间的自由贸易协定，主要针对服务业开放，采用世界贸易组织《服务部门分类清单》(GNS/W/120)或者《联合国临时中心产品分类目录》CPC分类法，如美国—新加坡自由贸易协定等。因此，负面清单(2014版)应重点深化服务业开放措施，可以研究国际通用分类法，这样与国际投资保护谈判能有更好的衔接。

(四)完善负面清单管理的配套行政体系

　　根据国际经验，采用负面清单的效果取决于三个因素：一是负面清单文本质量；二是东道国的保留措施；三是东道国国民待遇的质量。其中，第一个因素是东道国对国际社会的双边或多边承诺，后两个因素则取决于东道国经济发展的法制化水平和行政管理水平。负面清单管理实施的效果，与转变政府职能、提高信息透明度和工作效率有直接关系。

　　应该明确不同政策文件之间的从属关系。需要进一步梳理负面清单与国家部委条例或意见之间的关系，确立负面清单的权威性和解释力。外商投资政策的关键词，如“限制”、“禁止”等，也需要给出明确定义。

(五)负面清单管理空间范围扩容

　　外商企业投资决策不仅要考虑政策的开放度，还要综合考虑区位条件、土地空间、土地成本、进入时机等因素。实行负面清单管理，在试验区28平方公里有限空间下的外商投资反应与放大到更大空间下的外商投资反应可能不一样，存在不同政策效果和风险因素，因此，应该适时扩大负面清单实施的空间范围，使得我国开放战略发挥更大的作用，同时获得更多的外商投资案例，及时总结经验和教训，为可复制、可推广打下更好的基础。