政府是否可以作为招商引资合同甲方

招商引资之所以要签约，从投资商的角度来说，他们希望政府作为合同当事人，用合同的方式来消除政策的不稳定和投资环境的变化。从政府的角度来说，也希望通过合同固化招商引资成果，明确投资商的投资范围、投资金额、投资强度、投资进度，促成项目早落地、早见效。

外来投资商在签署招商引资协议时，非常关注合同另一方的权威性。企业通常希望与当地人民政府本身签，而不是与政府平台公司签；如果退而求其次，只能与政府部门签，最好与权力大的部门签，而不与权力小的政府部门签。这是客观存在的事实。而且越是大企业，有影响的企业，越是希望和较高级别的政府签署协议。那么由此带来的一个争议问题是，政府是否可以作为合同当事人签署招商引资协议。

从理论上来说，政府行为和市场行为、行政职责和协调职责、民事主体和行政主体、法定义务和约定义务是有区别的。但长期以来，政府承担了过多的微观经济的职能，在公共行政领域迅速扩大的背景下，政府主导招商引资依然是大部分地方的现状。实践中存在大量由政府签订的招商引资合同。只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的权益，不违反社会公德等，应认定为有效合同。招商引资合同与其他合同一样，一经签订对双方就具有约束力，双方当事人必须按合同的约定履行各自的义务。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定就应当承担违约责任。

对于因招商引资合同引发的纠纷，究竟应通过民事还是行政诉讼程序处理，实践中通常有几种不同观点。一种观点认为，政府在招商引资过程中与投资人签订的合作合同，其性质属行政合同，由此引发的纠纷应通过行政诉讼解决。另一种观点认为，此类合同属于民事合同，应按照民事诉讼程序解决纠纷。还有观点认为招商引资合同兼具民事合同和行政合同的属性。

实际上，判断招商引资合同性质的认定，应当考虑合同订立意图、合同订立过程中双方的参与程度、合同的实际履行状况等进行综合判断。通常，招商引资合同应当区分两层法律关系，一是政府和投资人基于合同产生民事上的法律关系，一是相关政府职能部门基于行政管理职能，与投资人之间产生行政上的法律关系。在作为合同主体的政府部门违反合同约定的情况下，投资人向法院起诉应适用民事程序。如相关职能部门系依法未予批准、兑现优惠政策，投资人虽不得依据招商引资合同要求政府继续履行，但仍可向政府主张因无法履行优惠承诺而产生的民事赔偿责任。

因此，政府可以作为招商引资合同的甲方，但在招商引资活动中应对合同领域加强管理。为规避法律风险，建议政府在招商引资活动中只签订两种类型的合同：一种是意向性合同，如战略合作协议、框架协议等，一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是政府和投资商初步表达合作意向的意思表示，具体项目的落实有待双方进一步谈判。一种是行政合同，主要内容为给投资商提供包括土地出让、财政扶持、项目服务等投资优惠政策。对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业对企业签约。

对于PPP之类的项目，可以采用行政授权和商事契约并举的方式，即对一些关键问题，如特许经营范围、时限，作价机制和方法、成本控制、监管内容等，在政府的《特许经营授权书》中做出原则性和指导性规定，一些细节性和操作性内容则交由政府平台公司与社会投资人在协议中加以约定。这样做可以避免政府作为民事主体与企业发生直接合同或经济关系过程中的风险，也有利于政府更好地履行监管责任。