负面清单管理模式的制度借镜和规范内涵

《总体方案》提出：“要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制定试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），由上海市负责办理；将外商投资企业合同章程审批改为由上海市负责备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续；工商登记与商事登记制度改革相衔接，逐步优化登记流程；完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展涉及外资的国家安全审查，构建安全高效的开放型经济体系。在总结试点经验的基础上，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度。”由《总体方案》对自贸区负面清单模式的这一段浓墨重彩的表述以及纵观自贸区负面清单制度发展至今的现实经验看，“负面清单”可谓是上海自贸区在探索与国际接轨的外商投资管理制度建设中的重点。

1．国际通行规则中的负面清单

负面清单（negative list）是“负面清单管理模式”的简称，相当于投资领域的“黑名单”，列明禁止或限制投资的领域和产业^[20]。对于上海自贸区制度中的“负面清单管理模式”而言，它实际上是“外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式”的简称。要了解这一制度的内涵，我们不妨从国际通行规则中的负面清单入手。

1）针对外商投资的准入机制

首先要明确，上海自贸区所确立的负面清单制度仅仅针对外商投资而言，即这份投资领域的黑名单是面向外商投资而开出的。由于外商投资不仅涉及一国的经济发展，也关乎这个国家的政治安全。因此，各国都将外资管理视为主权范畴内的事项，即使像欧美这样的发达国家，对外资进入也有严格的准入标准，这是国际投资法意义上的“市场准入”（market access）^[21]。不过，国际社会没有形成如WTO协议般对各成员具有普遍拘束力的国际投资法典，也没有像世界贸易组织这样的国际组织真正覆盖性地规制各成员国际投资的行为，因此，允许外资进入本国哪一类企业、享受何种待遇，这主要依据各国的国内法以及双边和多边国际投资协定^[22]。对于外资在本国究竟享有哪种待遇标准，这本身区分很多层次，其中“国民待遇”是国际通行规则中较为常见的标准。上海自贸区制度建设中的负面清单管理模式，正是意图实现外商投资在准入前的国民待遇。

2）准入前和准入后的国民待遇

按照国际通行做法，双边或多边贸易投资协定中对外资采取国民待遇的形式主要有两种：一是“负面清单”做法，即仅仅对特定产业或幼稚产业予以例外保护。二是类似WTO《服务贸易总协定》第16条采用的“正面清单”方法，除经东道国特别同意，外资在准入前阶段不适用国民待遇^[23]。也有学者将之界分为国民待遇在外商投资“准入”和“营运”的阶段界分——前者称为“准入前国民待遇”，指在企业设立、取得、扩大等阶段的国民待遇；后者则是“准入后国民待遇”，仅限于外资企业在东道主政府承诺对外资开放的领域进行运营阶段给予的国民待遇^[24]。虽然将国民待遇前置到“准入阶段”正受到一定意义上的推崇，但现实地看，不存在绝对意义上的“准入前国民待遇”。大多国家在宣布给予准入前国民待遇的同时，会公布一份限制外资准入的清单，只有在这份清单列举的领域之外，外资才与内资现有同等准入权——这就是所谓的“负面清单”。由此可见，上海自贸区的负面清单管理模式正是对外资引入给予“准入前国民待遇”时的配套措施。

3）国际法意义上和国内法意义上的区分

从法律角度看，负面清单可分为国际法意义上的负面清单和国内法意义上的负面清单。前者是指在自由贸易协定中用于列明服务和投资承诺的一种方式^[25]，通常体现在双边或者多边的贸易投资协定中。最早采用“准入前国民待遇加负面清单”模式的是《北美自由贸易协定》（NAFTA），将凡是针对贸易、投资与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单明确列明。而国内法意义上的负面清单主要是指某一国家自行针对外国投资准入予以清单式列举的一种方法^[26]。从世界范围来看，美国、英国、加拿大、澳大利亚等国并没有这种国内法意义上的外国投资负面清单。即使采用国内法意义上的外国投资负面清单的国家，也仅有极少数国家如菲律宾、印度尼西亚等采取了如上海自贸区负面清单一样的方式，单独制定有针对外国投资准入管理措施的负面清单^[27]。

2．负面清单模式在上海自贸区建设中的定位

如前所述，上海自贸区建设有改革内部积弊和回应全球格局的双重压力，“负面清单”制度作为上海自贸区建设的亮点和难点，也是针对内外双重压力的重要制度回应。

1）对外：中美双边协定谈判基础的先行先试

从渊源上看，上海自贸区的负面清单虽是国内法意义上的负面清单模式，但却是对中美双边投资协定中“负面清单”谈判的先行先试^[28]。之前，我国在外资投资管理上采取的是“正面清单”的准入后国民待遇，并配有例外规定。但是，随着《北美自由贸易协定》创设的负面清单模式的运用，美国在其推行的双边投资协定中正力推负面清单模式。奥巴马政府于2014年4月20日公布的BIT范本提出了“负面清单”和“准入前国民待遇”两大前提条件^[29]。以推进中的中美双边协定看，“负面清单”模式已经成为谈判基础^[30]。

按照中美目前的谈判形势判断，中国现有的外资准入限制体制必将面临重大调整。但是，“负面清单”模式对中国政府的谈判而言，其难度显而易见：一方面，需仔细梳理现行的各种限制措施，在谈判过程拿出精致措辞的清单；另一方面，要前瞻性地想象未来施政空间，考虑体系性的例外框架。并且，随着中国法治建设的发展和成文法立法框架的基本完成，负面清单模式的实施究竟在多大程度上会涉及法治协调问题，这也需要细致考虑。由此而见，以上海自贸区为实践基础，率先对负面清单模式进行试验，这有助于为推东中美双边贸易谈判的进展积累宝贵经验。

2）对内：政府治理中的准入监管、规制选择和审批制改革

上海自贸区在实施“负面清单管理模式”后，对负面清单之外的领域，将外商投资项目核准和外商投资企业设立和变更审批改为备案管理。“可以说，在正确处理政府和市场关系方面，负面清单起到很好的抓手作用^[31]。”

有关“负面清单”为处理政府和市场关系起到重要的抓手作用的说法，我们可以借鉴政府治理领域中关于准入监管和规制选择的分析框架加以分析。政府治理（governmental governance）的观念虽然是伴随20世纪后半叶兴起的新公共管理运动而勃兴，并影响了法学对于传统管理模式向以目标为导向，以多元主体、手段和治理结构为转型的新型治理理念作为引鉴和吸纳对象。但是，人们对于公共产品和服务的市场准入需要政府加以监管或者规制的共识至今尚未被打破。通说认为，进入市场领域的产品和服务涉及公共利益，因此，政府对市场准入进行监管具有正当性基础，只不过基于准入监管的不同目的，政府在进行规制措施的选择时，会面临立法论意义上的裁量。换言之，针对市场准入存在着多重监管机制，政府有在这诸多准入监管机制中选取合适手段的选择权。

虽然经过三十余年成效斐然的改革开放，市场机制开始渗透于很多领域，但是在诸多涉及市场准入的监管机制中，审批依然是我国最常见的对市场准入机制起到实质性约束效果的监管手段^[32]。与其他规制措施不同，审批制有如下特点：第一，属事前监管，即在市场准入之前实施，区别于事中、事后监管；第二，属个案监管，无论在性质上是“保留特殊禁止的一般性许可”，还是“保留特殊许可的一般性禁止”，都针对拟进入市场的主体进行个案式审核。因此，在政府规制措施选择按照对相对人权益影响界分强弱差别的谱系中，属于对相对人权利影响甚巨、干涉性较大的规制措施^[33]。对应到法律结构中，就需要有更强烈的公共利益需求，才能满足对政府选取高干涉性、高侵害性的规制措施的正当性论证^[34]。

国际投资涉及国家间的政经关系，但从一国的市场准入机制而言，负面清单模式也是折射政府与市场关系的一个写照。负面清单虽然是对准入前国民待遇的例外列举，但是它为外国投资者提供了透明的投资信息，这有助于减少因信息不对称导致的暗箱操作和权力寻租。从目前负面清单管理模式所引发的实际效应看，它不仅仅直接改变了上海自贸区范围内外商投资的市场准入机制，也在国内法意义上刺激和影响着对政府和市场关系的定位^[35]。

3．负面清单在规范意义上的内涵解读

“负面清单”作为调整政府与市场关系的抓手，正随着自贸区制度的推广日渐深入人心，并且已经在制度上显现溢出效应^[36]。然而从法学视角看，“负面清单”在权利义务配置层面的规范内涵还需要进一步解读。

1）“负面清单”与“准入特别管理措施”

严格意义上说，负面清单的表述虽然能够形象地揭示这种管理模式的外在形态，但这并非是准确的法律用语。2013年8月27日，全国人大常务委员会第四次分组会议在审议《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》时，有委员提出：“负面清单的含义不清楚，建议用法律语言予以明确。”^[37]同年8月30日，全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《全国人大常委会授权决定》）。该决定原草案中的“负面清单”被表述为“国家规定实施准入特别管理措施”，这就赋予了负面清单实指由国家规定的外商投资准入特别管理措施的具体内涵。换言之，“负面清单”是指将“准入特别管理措施”及其适用范围以清单方式加以列举的形式。只是在纳入清单之内的禁止或者限制类事项，属于“准入特别管理措施”。

这之后，不少规范开始用“国家规定实施准入特别管理措施”或者“准入特别管理措施”的概念，来替代或者解释“负面清单管理模式”。比如《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（简称《国务院决定》）^[38]就舍弃“负面清单”的概念，代之以“准入特别管理措施”；而《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称《上海自贸区管理办法》）^[39]虽然在第11条设置“负面清单管理模式”的条目，但是具体行文都以“准入特别管理措施（负面清单）”的形式来解释负面清单的实质^[40]。被喻为上海自贸区建设“基本法”的《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《自贸区条例》）规定：“自贸试验区内国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明，并根据发展实际适时调整”^[41]，人们由此可以清晰地看到，“负面清单”的实际内容正是“国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施”。从上海市人民政府2013年和2014年出台的两份负面清单看，名称都是用“准入特别管理措施（负面清单）”，解释两者之间的关系^[42]。这一做法也延续至自贸区扩容之后颁布的《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》^[43]，由此也成为负面清单在规范意义上的表述形式。

2）“准入特别管理措施”与“不符措施”

相比“负面清单”，“准入特别管理措施”从概念角度揭示了该类措施是就准入进行特别管理，这从表述中就可看到对特定监管领域在权利义务构架中的定位。此外，国际贸易或投资协定中常用的“不符措施”（non－conforming measures），也经常被用来指称类似的准入特别管理措施。上海自贸区《总体方案》指出：“探索建立负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”可见，负面清单所列举的准入特别管理措施，正是对外商投资采取的与国民待遇等不符的准入措施。所谓“特别”，就是与国民待遇等不符的含义。

3）“准入特别管理措施”的具体列举

在上海市人民政府出台2013年版《负面清单》之前，关于“准入特别管理措施”究竟包括哪些类型，并没有直观而全面的梳理。不过相关规范还是提及了可能包含的类型。比如《国务院决定》提到：“扩大服务业开放，暂时调整《中华人民共和国船舶登记条例》《中华人民共和国国际海运条例》《征信业管理条例》《营业性演出管理条例》《娱乐场所管理条例》《中华人民共和国中外合作办学条例》《外商投资电信企业管理规定》《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》规定的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施。”由此而见，“准入特别管理措施”至少包含有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等措施，并且这样的列举在解释学意义上看并未穷尽。《上海自贸区条例》也写道：“自贸试验区在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务、社会服务和一般制造业等领域扩大开放，暂停、取消或者放宽投资者资质要求、外资股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施”，虽然没有明确提及行政审批，但重申了包括投资者资质要求、外资股比限制、经营范围限制等措施都准入特别管理措施。