订立索赔条款

项目引入:某年11月，我某公司与香港一公司签订了一个进口香烟生产线合同。设备是二手货，共18条生产线，由A国某公司出售，价值100多万美元。合同规定，出售商保证设备在拆卸之前均在正常运转，否则更换或退货。设备运抵目的地后发现，这些设备在拆运前早已停止使用，在目的地装配后也因设备损坏、缺件根本无法马上投产使用。但是，由于合同规定如要索赔需商检部门在“货到现场后14天内”出证，而实际上货物运抵工厂并进行装配就已经超过14天，无法在这个期限内向外索赔。这样，工厂只能依靠自己的力量进行加工维修。经过半年多时间，花了大量人力物力，也只开出了4套生产线。

这个案例的要害问题是合同签订者把引进设备仅仅看做是订合同、交货、收货几个简单环节，完全忽略了检验、索赔这两个重要环节。特别是索赔有效期问题，合同质量条款订得再好，索赔有效期订得不合理，质量条款就成为一句空话。大量事实说明，外商在索赔有效期上提出不合理意见，往往表明其质量上存在问题，需要设法掩盖。如果只满足于合同中形容质量的漂亮词藻，不注意索赔条款，就很可能发生此类事故。

(资料来源: www.100xuexi.com2010年6月9日 )

在国际贸易中，由于种种原因往往会引起索赔事件。根据损失的原因和责任的不同，索赔有三种不同情况: 凡属于承保范围内的货物损失，向保险公司索赔; 如系承运人的责任所造成的货物损失，向承运人索赔; 如系合同当事人的责任造成的损失，则向责任方提出索赔。本节介绍的，仅限买卖双方在履行合同过程中出现违约情况而引起的索赔。

一、理解争议、索赔和理赔的含义

小思考:什么是索赔与理赔?

争议(Dispute)，是指交易的一方认为另一方未能全部或部分履行合同规定的责任和义务而引起的纠纷。

索赔(Claim)，是指履行国际货物买卖合同的受损方向违约方提出损害赔偿的要求。违约方对受损方所提出的赔偿要求予以受理并进行处理，称为理赔(Settlementof Claim)。可见，索赔与理赔是一个问题的两个方面，对受损方而言，称作索赔，对违约方而言，称作理赔。不接受受损方提出的赔偿要求的就是拒赔。

索赔事件，通常多发生在交货期、交货品质、数量等问题上。属于卖方责任而引起买方索赔的主要有: 卖方所交货物的品质、数量、包装和合同不符; 卖方未按期交货; 卖方其他违反合同或法定义务的行为。属于买方责任而引起卖方索赔的有: 买方未按期付款; 未及时办理运输手续; 未及时开立信用证; 买方其他违反合同或法定义务的行为。一般地，买方向卖方提出索赔的情况较多，当然，买方不按期接运货物或无理拒付货款的情况也时有发生，因此也有卖方向买方索赔的情况。为了便于处理这类问题，买卖双方商订合同时，一般应订立索赔条款，对索赔条件作出明确具体的规定。

知识扩展:

涉及国际货物买卖的索赔，一般有三种情况:

(1)贸易索赔。

它是以买卖合同为基础的，当一方当事人违反买卖合同规定时，受损方可依据买卖合同规定和违约事实提出索赔。

(2)运输索赔。

它是以运输合同(或契约)为基础的，当一方当事人违反运输合同(或契约)规定时，受损人可以依据运输合同(或契约)规定和违约事实提出索赔。如收货人持有清洁提单而收到的货物发生残损短缺，这与发货人(卖方)无关，收货人只能凭运输合同(或契约)向承运人索赔。

(3)保险索赔。

它是以保险合同为基础的，当发生保险合同承保范围内的风险并由此造成损失，被保险人可向保险公司索赔。例如，按CIP条件成交的货物，在运输途中遭遇暴雨而水浸损坏。由于投保了水渍险，买方可凭保险合同向保险公司索赔。

二、合理订立索赔条款

对外贸易中的争议和索赔情况是经常发生的，直接关系到对外贸易有关各方的经济权益，所以各方都十分重视索赔和理赔，在合同中订明索赔条款，以维护自己的利益。

小思考:合同中的索赔条款有哪几种规定方法? 各包括哪些内容?

进出口货物买卖合同中的索赔条款，通常有以下两种规定方式: 一种是异议和索赔条款; 二是罚金条款。一般的商品买卖合同，多数只订异议和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起。只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除订明异议与索赔条款外，再另订罚金条款。

(一)异议和索赔条款(Discrepancy and Claim Clause)

异议和索赔条款一般是针对出口商交货的品质、数量或包装不符合合同规定而订立的。该条款的内容，除了明确规定如一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔依据、索赔期限、索赔的处理办法和索赔金额等项内容。

1.索赔的依据

索赔的依据主要规定索赔必须具备的证据和出证机构，包括: 法律依据，即贸易合同和有关国家的法律规定; 事实依据，即违约的事实真相及其书面证明。

2.索赔的期限

索赔的期限是指索赔方向违约方提出索赔的有效时限，逾期提赔，违约方可不予受理。它有约定期限和法定期限两种。

索赔期限的长短，应根据商品种类性质以及检验所需时间等因素确定。一般货物的索赔期限为货到目的港后30～45天; 对于易变质的商品，如食品、农产品等易腐商品的索赔期限应规定得短一些; 机器设备的索赔期限分数量和品质作不同的规定，数量方面的索赔期限一般为货到目的港后60天，品质方面的索赔期限一般为1年或1年以上，并通常规定其为质量保证期。

关于索赔期限的起算时间，通常有下列几种规定方式:

(1)货到目的港后××天起算;

(2)货到目的港卸离海轮后××天起算;

(3)货到买方营业处所或用户所在地后××起算;

(4)货物检验后××起算。

如果合同中没有约定索赔期限，可以参考有关法律及公约的规定，即法定期限。例如: 《联合国国际货物销售合同公约》规定索赔期限为买方实际收到货物后两年; 我国《涉外经济合同法》规定为四年。约定索赔期限的效力，一般高于法定索赔期限。

3.索赔的处理办法和索赔金额

由于事先无法预测违约的后果，因此此项不作具体规定，通常在合同中只作一般笼统规定，如整修、换货、退货、还款等。具体发生违约时，根据双方商定和有关法律规定来确定。

(二)罚金条款(Penalty Clause)

罚金条款又称为违约金条款，是指当一方未履行合同义务时，应向对方支付一定数额的约定罚金，以补偿对方的损失。罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延期接货或延迟开立信用证、拖欠货款等情况。可见，罚金实质上就是违约金。在买卖合同中规定罚金或违约金条款，是促使合同当事人履行合同义务的重要措施，能起到避免和减少违约行为发生的预防性作用。

1.罚金数额的确定

罚金数额由交易双方商定，以违约时间的长短而定，并规定最高限额或百分比率。按一般惯例，罚金数额以不超过总金额的5%为宜。例如，在合同中规定: 如果卖方不能如期交货，每延误1周则买方收取0.4%的罚金，不足1周按1周计算。但罚金不得超过货物总金额的5%。延误8周后，买方有权撤销合同，并要求卖方支付上述金额。

2.关于违约金起算日期的计算方法

违约金的起算日期的计算方法，应在合同中订明。其方法有两种:

(1)以约定的交货期或开证期终止后立即起算;

(2)规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时间，期满后在起算罚金。

3.确定违约金数额时应考虑的问题

(1)在一方违约没有给对方造成损失的情况下，按照约定的违约金支付。

(2)在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时给对方造成了损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。

(3)罚金支付并不解除违约方继续履行合同的义务。因此，违反合同的一方当事人支付违约金后，还应当履行合同义务，如不履约，则另一方在收受罚金之外，仍有权索赔。

4.罚金条款举例

Unless caused by the force majeure specified in clause × of this contract，in case of delayed delivery，the sellers shall pay to the buyers forevery week of delay a penalty amounting to 0.5% of the total value of the goods whose delivery hasbeen delayed. Any fraction part of a week is to be considered a full week. The total amount of penalty shall not，however，exceed 5% of the total value of the goods involved in late delivery and is to be deducted from the amount due to the sellers by the paying bank at the time of negotiation，or by the buyers direct at the time of payment. In case the period of delay exceeds ten weeks later than the time of shipment as stipulated in the contract，the buyers have the right to terminate this contract but the sellers shall not thereby be exempted from payment of penalty.

除本合同第×条所列举的不可抗力原因外，卖方不能按时交货，在卖方同意由付款银行在议付货款中扣除罚金或由买方于支付货款时直接扣除罚金的条件下，买方应同意延期交货。罚金率按每7天收取延期交货部分总值的0.5%，不足7天者以7天计算。但罚金不得超过延期交货部分总金额的5%。如卖方延期交货超过合同规定期限10周时，买方有权撤销合同，但卖方仍应不延迟地按上述规定向买方支付罚金。

技能训练:

某国以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用证付款，货物装运后，凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后，经进口人复验，发现下列情况:

(1)该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含沙门氏细菌，超过进口国标准;

(2)有15箱货物外表情况良好，但箱内货物共短少60公斤;

(3)收货人共收到998箱，短少2箱;

试分析以上情况中进口人应分别向谁索赔? 并说明理由。