书面合同的订立

买卖双方经过磋商，一方的发盘被另一方有效接受，交易即达成，合同即告成立。但在实际业务中，按照一般习惯做法，买卖双方达成协议后，通常还要制作书面合同将各自的权利与义务以书面形式加以明确，这就是所谓的签订合同。

一、订立书面合同的意义

订立书面合同的意义可归纳为以下几点:

1．作为合同成立的证据

合同是否成立，必须要有证明。对口头协商达成的交易，书面合同十分重要。

在履行合同过程中，双方当事人一旦发生争议，证据的作用尤为明显，因为无论提交仲裁还是诉讼，仲裁员或法官都会先要求当事人提供证据，以确认合同关系是否存在。如果仅是口头协议，则不足为凭，很难得到法律的保护。因此，虽然有些国家的合同法，包括《公约》在内，都承认口头合同的效力，但在实践中，绝大多数涉外合同都是以书面形式订立的。我国的涉外经济合同法更是强调书面合同是不可缺少的。所以在国际贸易中，一般都要求签订书面合同，以“立字为据”。

2．作为合同履行的依据

交易双方无论是通过口头还是书面形式达成交易，如果不将达成的交易以一定形式的书面合同加以规定，则会给合同的履行带来不必要的麻烦或产生纠纷。因此，在实际业务中，双方一般都要求将各自享受的权利，特别是应当承担的义务，以合同条款的形式用明确的文字规定下来，以此作为履行合同的依据。

3．有时作为合同成立的条件

一般情况下，大多数国家的合同法规定，合同的成立是以接受的生效为条件的，只要接受生效，合同就告成立。但在某些特定的情况下，签订书面合同却是合同成立的条件。例如，我国的《合同法》中就有类似的规定，即以签订确认书作为合同成立的条件。

二、书面合同的形式和基本内容

1．书面合同的形式

书面合同在具体业务中可有不同的名称，其包含的内容和格式的繁简也不一致。在我国的对外贸易实践中，书面合同的形式包括合同(Contract)、确认书(Confirmation)和协议书(Agreement)等，其中以采用“合同”和“确认书”两种形式居多。从法律效力来看，这两种形式的书面合同没有区别，所不同的只是格式和内容的繁简有所差异。合同又可分为销售合同(sales contract)和购买合同(purchase contract)。前者，是指由卖方草拟提出的合同;后者，是由买方草拟提出的合同。确认书是合同的简化形式，它又分为销售确认书(sales confirmation)和购买确认书(purchase confirmation)。前者，是指卖方出具的确认书; 后者，是指买方出具的确认书。

在我国对外贸易业务中，合同或确认书，通常都制作一式两份，由双方合法代表分别签字后各执一份，作为合同订立的证据和履行合同的依据。

2．书面合同的基本内容

我国对外贸易企业与国外客户签订的买卖合同，不论采取哪种形式，都是调整交易双方经济关系和彼此权利与义务的法律文件。其内容通常都包括约首、本文和约尾三个部分。

约首部分，一般包括合同名称、合同编号、缔约双方名称和地址、电报挂号、电传号码、传真号码等项内容。

本文是合同的主体，它包括合同的各项基本条款，如商品品名、品质、规格、数量(或质量)、包装、价格、交货条件、运输、保险、支付、检验、索赔、不可抗力和仲裁等项内容。商订合同，主要是指双方磋商如何规定这些基本内容，因而这些条款充分体现了双方当事人的权利与义务。

约尾部分，一般载明合同使用的文字及其效力、合同正本的份数，以及双方当事人签字等项内容。

三、合同有效成立的条件

买卖双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定，一项合同，除买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成协议外，还需具备下列有效条件，才是一项有法律约束力的合同:

1．当事人必须具有订约的行为能力

签订买卖合同的当事人可以是自然人或法人。按照各国法律的一般规定，自然人签订合同时，必须是精神正常的成年人才具有行为能力，而未成年人或精神病人订立合同必须受到限制。关于法人签订合同的行为能力，各国法律一般认为，法人必须通过其代理人，在法人的经营范围内签订合同，也就是说，越权的合同不能发生法律效力。根据我国法律规定，除对未成年人、精神病人签订合同的能力加以限制外，对某些合同的签约主体还作了一定的限定。

2．合同必须有对价或约因

所谓对价(Consideration)和约因(Cause)均属法律用词。对价是指当事人为了取得合同利益所付出的代价，这是英美法的概念。约因指当事人签订合同所追求的直接目的，这是法国法的概念。按照英美法和法国法的规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同，无对价或无约因的合同，是得不到法律保障的，因而没有强制执行力。

3．合同的内容必须合法

许多国家对合同内容必须合法往往从广义上解释，其中包括不得违反法律、不得违反公共政策以及不得违反善良风俗与公共道德三个方面。我国《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定并损害社会公共利益的合同无效。但是，合同中违反我国的法律或社会公共利益的条款，如经当事人协商同意予以取消或改正后，则不影响合同的效力。

4．合同要符合法律规定的形式

在国际贸易中，买卖双方经过发盘和接受的程序达成协议后，是否还需要采取某种特定的形式，如书面形式或公证人认证形式，才能成立合同，这是一个很重要的问题。对于这个问题，各国法律有不同的要求。大多数国家从便利商业交往的角度出发，对商事合同包括国际销售合同基本上采取“不要式原则”，即不要求买卖合同必须采用某种法律特定的方式订立。按照这项规定，买卖合同可以以任何方式订立，无论是以口头方式、书面方式或以行动来表示均无不可，听凭当事人自愿。

但是，有些国家从维护合同的严肃性出发，在法律上明确规定，某些合同特别是超过一定金额的买卖合同必须采用书面的方式订立。这种形式要求可以有两种不同的目的和作用: 有的是以符合法定的书面方式作为合同的有效成立的要件; 有的是以法定的书面方式作为证明合同存在及其内容的证据。在前一种情况下，如果合同不按法律的要求采取书面的方式，即使双方以口头方式通过发盘与接受达成了协议，合同还不能有效成立。在后一种情况下，如果双方已在口头上达成了协议，但没有采用法律所要求的书面方式，该项口头合同在法律上仍属有效，只是不能强制执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的形式(如书面形式，公证人的证明书)来证明合同的存在及其内容，法院不接受口头证据。

《联合国国际货物销售合同公约》对于国际货物买卖合同的形式，原则上不加任何限制。无论买卖双方采用口头方式还是书面方式来订立合同，都不影响合同的有效性，也不影响证据的效力。《公约》第11条明确规定，货物买卖合同无须以书面形式订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。买卖合同可以用包括证人证言在内的任何方式来证明，并规定，所谓“书面”，可以包括电报和电传。但《公约》考虑到一些国家有关法律的特殊规定和习惯做法，允许缔约国对《公约》第11条的规定提出声明并予以保留。如果订约当事人的任何一方营业所处于做出保留声明的缔约国境内，则该《公约》第11条的规定将不予适用。由于我国在加入该公约时对该条做出了保留声明，因此，根据我国《合同法》的规定，对外签订合同必须以书面的形式进行。因此，我国对外订立、修改或终止合同，必须采取书面形式。

5．当事人的意思表示必须真实

各国法律都认为，合同当事人的意思必须是真实的，才能成为一项有约束力的合同，否则，这种合同无效或可以撤销。我国《合同法》第52条明确规定: “一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同无效。”

复习思考题

一、名词解释

交易磋商、双赢、发盘、接受、撤回、撤销、意思表示真实

二、思考题

1．交易磋商可采取哪些不同形式? 交易磋商的内容和基本环节有哪些?

2．何谓询盘? 在具体业务中询盘有何意义?

3．何谓还盘? 还盘做出之后产生的法律后果是什么?

4．根据《公约》的规定，构成一项有效的发盘需要具备哪些条件?

5．发盘何时生效? 应如何规定发盘的有效期?

6．发盘的撤回和撤销有何区别? 撤回发盘的条件是什么?

7．发盘在什么情况下可以撤销? 什么情况下不能撤销?

8．构成有效接受需要哪些条件?

9．受盘人表示接受有哪些不同的方式?

10．接受何时生效? 能否撤回?

三、案例分析

1．一法国商人于某日上午走访我外贸企业洽购某商品，我方口头发盘后对方未置可否。当日下午法商再次来访，表示无条件接受我方上午的发盘。那时，我方已获悉该项商品的国际市场价格有趋涨迹象。对此，我方应如何处理，为什么?

(分析提示: 以口头形式发盘的有效接受。)

2．甲公司拟进口一批货物，请乙公司发盘。5月1日2公司发盘，对该货报价每箱USD 2，限5月31日前答复。对此，甲公司发出还盘提出货物价格每箱USD1．8，并要求乙公司5月20日前答复。至5月20日乙公司一直未予回复，由于该货价格看涨，甲公司5月22日又去电，表示接受对方5月1日发盘。请问此接受是否有效? 乙公司的发盘有效期未过，对乙公司是否还有约束力?

(分析提示: 还盘一经作出，原发盘人是否还受发盘的约束。)

3．中方某出口公司拟向美国一商人出售一批自行车，于8月15日向对方发盘，限其8月21日前答复，价格为每辆45英镑，装运期为10月。8月17日对方回电接受8月15日发盘，并提出每辆40英镑，装运期推迟到12月份。中方公司未表态并于19日将自行车卖给另一商人。8月20日美方来电表示全部接受我方8月15日发盘，我方货已售出，美方认为合同已成立要求我方履行合同，否则提出索赔。此合同是否成立?为什么?

分析提示: 中美均为《公约》缔约国。由于双方未选择适用法律，因此本案适用《公约》。有条件的接受在任何情况下构成有效接受。