违约损害赔偿与其他补救措施的关系

违约补救措施最初是英美法系中的特有术语，其中主要包括损害赔偿、解除合同、实际履行和禁令。大陆法系的立法一般没有对违约补救措施作出专门规定，而是分散在有关违约责任和合同解除的规定中。通常来说，大陆法系中的违约补救措施主要是实际履行、损害赔偿和解除合同。在国际法律文本中也具体规定了各种违约补救措施: CISG规定买卖双方都可援用的违约补救措施主要有解除合同、损害赔偿和实际履行[21]，此外买方还可以采用要求修理、退货和降价等补救措施。UPICC规定了实际履行、终止合同和损害赔偿这三种补救措施。PECL规定了实际履行、停止履行、终止合同、降价和损害赔偿五种补救措施。综上所述，补救措施主要有实际履行、解除合同和损害赔偿，尽管各个国家还规定了其他一些补救措施。下面将具体分析损害赔偿与实际履行和解除合同的关系

(一)损害赔偿与实际履行

1．实际履行的含义

就实际履行的概念而言，两大法系之间的差异较大。在英美法系中，普通法不存在实际履行这一违约救济措施，实际履行只是衡平法中的救济措施。衡平法中的实际履行是指法院发布一道命令，称为特定履行令，强制要求合同一方当事人如约履行他的合同义务。英美法中实际履行制度的含义狭窄，仅仅意味着违约方按照合同规定亲自履行所承担的合同义务，具体到货物买卖而言，实际履行仅指买方可以要求卖方实际履行交付货物的合同义务。大陆法系比英美法系更加注重实际履行。法国法把实际履行作为一项最基本的救济措施; 德国法则把实际履行视为对违约的首要补救方法。[22]根据大陆法，实际履行不仅包括强制债务人履行其合同义务，而且包括授予债权人以债务人承担费用为代价接受合同履行，当然，只有在债务人没有必要亲自履行义务的情况下才会这样。

国际法律文本有关实际履行的含义也存在较大差异。就实际履行而言，CISG在一定程度上弥合了两大法系之间的冲突: 一方面通过第46条和第62条确立了实际履行作为首要救济措施的地位; 另一方面通过第28条对这项权利进行了限制，即该条款规定，法院没有义务做出判决要求实际履行。UPICC和PECL对实际履行作出了明确规定: 受损害方可以要求实际履行; 实际履行不再是由法官自由裁量的救济措施; 在适当的情况下，要求实际履行的权利，包括对瑕疵履行要求修补、替换或者其他补救的权利。通过上述比较，笔者认为，实际履行就是受损害方在对方违约的情况下请求违约方继续履行合同义务的权利。

2．损害赔偿与实际履行

损害赔偿与实际履行都是违约补救措施，但是在国内立法和国际法律文本中，两者的地位是不同的。在英美法系，违约损害赔偿是首要的补救措施，也就是说，在损害赔偿不能完全弥补受损害方损失的情况下才能援引于实际履行或解除合同。然而在大陆法系和国际法律文本中，首要的违约补救措施是实际履行，也就是说，在违约的情况下，受损害方首选的补救措施是实际履行。只有在履行不能和履行没有意义的情况下才能援助解除合同和损害赔偿。之所以两者的地位不同，是因为两者都具有自身的特点，以及各国立法规定的侧重点不同。例如在制定违约补救规则时，如果立法者侧重于维持合同纪律和实现合同目的，那么他们首选的补救措施当然是实际履行; 但是如果立法者侧重于提高解决违约纠纷的效率，那么他们首选的补救措施是损害赔偿。笔者认为，损害赔偿与实际履行存在以下几个方面的联系:

第一，实际履行并不排斥损害赔偿。在实际履行的情况下，受损害方对接受迟延履行以及因此遭受的损失仍然可以要求赔偿。例如UPICC第7．4．1条规定: “任何不履行均使受损害方取得损害赔偿请求权，该权利既可以单独行使，也可以和任何其他救济手段一并行使，但该不履行根据本通则属可以免责的除外。”PECL第8: 102条规定: “不互相排斥的救济措施可以并行使用。特别是，当事人并不因行使了任何其他救济措施而丧失获得损害赔偿的权利。”既然损害赔偿可以单独行使，也可以和任何其他救济手段一并行使，那么损害赔偿和实际履行不互相排斥。

第二，在某些情况下，受损害方只能主张损害赔偿，而不能主张实际履行。例如UPICC第7．2．2条规定: “如果一方当事人未履行金钱支付之外的债务，另一方当事人可以要求履行。除非: (a)履行在法律上或事实上不能; (b)履行或相关的执行带来不合理的负担或费用; (c)有权履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行; (d)履行完全属于人身性质; 或者(e)有权要求履行的一方当事人在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行。”PECL第9: 102条规定: “(2)但是，出现下列情形时，不能获得实际履行: (a)履行是不合法或这不可能的; 或者(b)履行将会导致债务人不合理的负担或者费用; 或者(c)履行需要提供具有人身性质的或取决于个人关心的服务或工作; 或者(d)受损害方可合理地从其他渠道获得履行。(3)受损害方在已知或应当知道该不履行后的一段合理时间内没有寻求实际履行，则丧失要求实际履行的权利。”从上述两个条款可以看出，在实际履行的请求权受到限制的情况下，当事人只能主张损害赔偿。

第三，实际履行通常和损害赔偿同时适用。在主张实际履行的情况下至少表明违约方部分违约，因此在这种情况下受损害方可以主张损害赔偿，当然这时所主张的损害赔偿金额少于在解除合同的情况下所主张的赔偿金额。

(二)损害赔偿与解除合同

1．解除合同的含义

解除合同是消灭有效合同之效力的法律行为。国内立法、国际公约或国际惯例有关解除合同的术语不一，有的称为合同解除，有的称为合同终止，有的称为合同废除(或废弃)，有的称为宣告合同无效。笔者赞成使用解除合同这一术语，因为笔者把解除合同视为一项违约补救措施，违约补救措施一般是指受损害方积极、主动地采取措施。尽管解除合同的名称不一，但其本质有相通之处。

两大法系关于解除合同的概念和制度存在一定的区别。一般而言，英美法系中的解除合同是一个广义的概念，它既包括单方解除，也包括双方解除; 既认为合同正常履行完毕是合同解除，又认为对不履行的救济而终止合同也是合同解除。[23]英国戴维· M．沃克著的《牛津法律大辞典》对rescission(解除合同)的解释是: “双方或一方当事人终止合同的行为。可以通过双方当事人的协议解除合同; 或者也可以由因对方当事人否认合同有效或实质性迟延，或由于合同是因受对方当事人的欺诈或虚假陈述而订立的，有权解除合同的当事人可单方解除合同。通过诉讼方式在法律上终止合同，或者将终止合同的意向通知对方当事人，都能有效地解除合同。”[24]从以上释义可看出，它包括合同的解除、废除、终止和撤销等。英美法中的解除合同有时指discharge，即“当宣称一合同义务被discharge时，最常见的含义是指合同的一方的法律责任被取消或终止，合同当事人之间的一项或多项法律关系被认为无后续义务的满足。”[25]《美国统一商法典》使用“termi-nation”和“cancellation”，但两者的含义不同。例如根据《美国统一商法典》第2: 216节的规定，如果一方当事人不是基于违约而是根据协议规定或法律授权结束合同为合同终止(termination)，其后果是当事方尚待履行的各项义务即被解除，但在此之前因对方违约或己方已履行的权利仍存在，即终止的效力指向未来，而不溯及既往。由于一方违约致使另一方结束合同为合同解除(cancellation)，解除的效力与终止相同，但解除合同的一方保留因对方违约而行使救济的权利。[26]虽然该法典没有定义dis-charge，但其评论中包含了该词。正如在《第二次合同法重述》中的含义，discharge是指合同一方的法律义务，即履行义务被取消，相对的权利无效。但discharge并不意味着双方的义务都终结。一方解除义务，另一方的义务并不消灭，如对部分或全部损失的赔偿义务。在这一点上，discharge与大陆法系的解除对应起来。[27]《布莱克法律词典》特别指出合同领域discharge的含义:“取消合同的义务; 一项协议或合同无效并不可适用。作为名词，该词意味一项行动或制度使得合同的约束力终结，不论该合同是否已按预定得到完全执行还是在执行完毕前已终止。”[28]

大陆法系中的合同解除同样有广义和狭义之分。广义的合同解除包括意定解除和法定解除。而意定解除又分依协议的解除和依约定解除权的解除。法定解除是指当事人依法律规定行使解除权而解除合同。狭义的解除是指单方解除，即当事人依约定的或法定的解除权解除合同。1804年，《法国民法典》率先对合同的解除予以确认。《法国民法典》认为在双务契约中当事人不履行契约，即等于有解除契约之默示。1999年的《法国民法典》第1184条规定，双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择: 或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。[29]《德国民法典》中的合同解除权制度的一个鲜明特色即是建立在其与合同终止权制度分离基础上的二元结构。合同解除和合同终止在效力方面存在较大差别: 前者具有溯及的效力，而后者则只是自解除之时发生效力，不具有一般解除权那样的溯及力。[30]在双务合同情形，德国新债法取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件，仅以客观违反义务为连结根据、而不以“应当归责”为要件，故被称作“与归责无关的解除权”或者称“无过失解除权”。[31]根据德国新债法的规定，在双务合同中，债务人不履行或不依约履行是合同解除权得以发生的最为普遍的原因。根据1911年的《瑞士债法典》，“债权人不履行交付标的物之外的债务的，债务人可以依据有关债务人违约时的规定撤销合同”; “债权人违约时，因可归责于债权人的原因，或者因债务人无法知道债权人身份且无过错，债务人无法向债权人或者债权人的代理人履行合同的，债务人有权进行提存或者撤销合同。”[32]

综上所述，各国有关解除合同的规定并非相同，但是解除的对象是相同的，即有效合同，解除的内容也是相同的，即合同原先已规定的内容，排除继续履行的要求。

2．损害赔偿与解除合同

损害赔偿与解除合同都是违约补救措施，两者互相不排斥，受损害方在主张解除合同的同时往往还主张损害赔偿。CISG、UPICC和PECL对两者的关系作出相应规定，即解除合同不影响损害赔偿。CISG第81条规定，在合同解除的情况下，双方当事人的合同义务被解除，但任何应负责的损害赔偿仍应负责。这一规定在许多法律制度中得到体现。然而，在曾经某些法律体系(如德国)[33]中，在合同解除时，双方当事人的所有合同权利和义务都被解除，即合同一旦被解除，就不能主张违约损害赔偿。显然CISG没有采用这一做法，而是允许采取双重违约补救措施。CISG第45和61条规定买方/卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救措施而丧失(当然包括采取解除合同这一补救措施)，此外，CISG第75条和第76条具体规定在解除合同情况下损害赔偿的具体计算方式。

UPICC第7．3．5(2)条规定，合同终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。该条款的注释指出，通过终止合同使合同终结的事实，不能剥夺受损害方根据本章第四节的规定(第7．4．1条的有关规定)要求对不履行主张损害赔偿的权利。例如A向B出售特定的生产机器。在B开始操作该机器后，由于机器本身存在的严重缺陷导致B的装配厂停工。B宣布终止合同，但仍可以主张损害赔偿。[34]

PECL在第三节“合同的终止”这一部分中规定，合同终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利，但是PECL第8: 102条规定，不互相排斥的救济措施可以并行使用。特别是，当事人并不因行使了任何其他救济措施而丧失获得损害赔偿的权利。该条款的评论指出，一方采取损害赔偿之外的补救措施并不排除主张损害赔偿的权利。例如一方当事人解除了合同，同样可以主张损害赔偿。[35]

[1] 【英】戴维·M．沃克: 《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第136页。

[2] 参见CISG第45条和第61条。

[3] 李悦佳: 《违约行为及其形态》，载《当代法学》，2003年第4期，第49页。

[4] 史尚宽: 《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页; 王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第102页。

[5] 参见《民法通则》第106条和《合同法》第107条、第112条和第113条。

[6] K．Zweigert＆H．Kotz: An Introduction to Comparative Law(Volume2: The Insti-tutions of Private Law)，p．160，Great Britain，North-Holland Publishing Company，1977．转引自李新天: 《违约形态比较研究》，武汉大学出版社2005年版。

[7] 本书一般使用“违约”这一术语，但是在分析UPICC和PECL条款时，为了跟这些条款相一致，而使用“不履行”这一术语。

[8] 曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第119页。

[9] 曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第127页。

[10] 韩世远: 《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第34页。

[11] 金健: 《国际商事合同履行法律问题比较研究》，武汉大学出版社2001年版，第292页。

[12] 张玉卿主编: 《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第533页。

[13] See Comment and Notes to the PECL: Art．9: 501．Comment E and Note4．availa-ble: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp74．html，Dec．12，2007．

[14] 王利明: 《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第462页。

[15] 曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。

[16] 王雪: 《违约补救措施的合理性研究》，大连海事大学2006年硕士论文，第4页。

[17] 张文显: 《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第91页。

[18] 梁慧星: 《民法》，四川人民出版社1989年版，第417页。

[19] 王利明: 《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第471页。曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

[20] 王利明: 《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第471页。

[21] 左海聪、陆泽峰: 《国际贸易法学》，武汉大学出版社1997年版，第77页。

[22] 谢怀栻: 《合同法原理》，法律出版社2000年版，第290页。

[23] 何宝玉: 《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第588页。

[24] 【英】戴维·M．沃克: 《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第963页。

[25] 李政辉: 《合同法定解除原因研究》，中国检察出版社2006年版，第13页。

[26] 李巍: 《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第193页。

[27] 李政辉: 《合同法定解除原因研究》，中国检察出版社2006年版，第13页。

[28] Bryan A．Garner，Black's Law Dictionary，West Publishing Co．，416，417(8thed． 2004)．

[29] 罗结珍译: 《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第296页。

[30] 郝磊: 《合同解除权制度研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第46页。

[31] 杜景林、卢谌: 《德国债法改革——〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社2003年版，第22页。

[32] 参见1911年的《瑞士债法典》第95条和第96条。

[33] 注: 原《德国民法典》第325条规定: “一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或解除合同。”第326条规定: “双务合同一方履行迟延时，另一方予以宽限期限届满后，如果一方当事人仍未及时给付，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或解除合同。”

[34] 张玉卿主编: 《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第517页。

[35] See Comment and Notes to PECL Art．8: 102: Comment A，fromhttp: //www． cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp45．html，visited on 2007/12/3．