(一)CISG
CISG第74条对可预见性规则作出明确规定,即这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。该条款明确规定损害赔偿的范围以违约方当事人在订约时预料到或理应预料到的损失为限,即采纳了可预见性规则。如果一方当事人在订立合同时认为另一方当事人的违约将给他造成特别大的损失或者异常的损失,那么他可以让另一方当事人知道这一后果,即如果他实际遭受这种损失,那么这些损失可以得到赔偿。同样,大多数法律体系确定了排除不可预见的损失得到赔偿的规则。当然,当事人预见到或理应预见到的损失分两种: 一种是损害为某种违约行为在通常情况下自然发生的,违约与损害事实的联系一目了然,是可以凭常识预见到和判断出的,这种损害赔偿不需要事先告知违约方某种事实或情况即可成立; 另一种是损害属于某种特殊情况下违约造成的后果,违约与损害的因果关系取决于某种特殊情况的存在,这种特殊情况只有事先声明才能被双方所理解,而不能凭常识判断出来,要获得这种特殊的损害赔偿必须事先说明这一特殊情况,否则应推定违约方不能合理预见。[10]在某些法律体系中,如果不履行合同是由于不履行方的欺诈行为所致,那么这一违约行为所导致的损失不受可预见性规则的影响。然而,在这一方面CISG没有作出类似规定。
(二)UPICC
UPICC第7.4.4条规定: “不履行方仅对在订立合同时他已经预见到的或应当合理预见到的、因其不履行可能产生的损害承担责任。”该条款的注释指出: 把可赔偿的损害限定于可预见的损害,这一原则和CISG第74条采取的解决办法是一致的。这种限制与合同本身的性质有关: 不是受损害方被剥夺的所有利益都属于合同范围之内,不履行方不需对其在订立合同时不能预见的损害承担赔偿责任,并且对不能投保的风险也不须承担责任。可预见性要求必须和第7.4.3条规定的损害确定性联系起来。可预见性的概念必须予以澄清,因为UPICC的解决办法与某些国内法律制度不一致[11],这些国内法律制度甚至允许对归咎于故意不当行为或重大疏忽的不履行所产生的不可预见的损害承担赔偿责任。该条款没有作出这种例外规定,因而要求对可预见性概念作狭义解释。可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关,除非损害程度足以改变损害类型。无论如何,可预见性是一个灵活的概念,它留给法官广泛的自由裁量权。
在确定何为可预见时,应考察订立合同的时间和不履行方自身的情况(包括他的雇员或代理人)。要考察一个正常勤勉的人在事情正常进展过程中以及在合同的特定情况下,比如考察合同当事人提供的信息或他们之前的交易行为,能否合理预见不履行的后果[12],即采用客观性标准。
某些国际公约,特别是运输领域的某些国际公约规定,如果不履行是出于当事人的故意,则无论损失是否可以预见,一律不受有关“责任限额”的限制。例如,1978年《联合国海上货物运输公约》第8(1)条规定: “如经证明灭失、损坏或延迟交付是由承运人有意造成这种灭失、损坏或延迟交付作出的行为或不行为,或由承运人明知可能会产生这种灭失、损坏或延迟交付而仍不顾后果作出的行为或不行为产生的,则承运人无权享受第6条所规定的责任限额的利益。”然而,UPICC并没有规定对因故意不履行而产生的不可预见的损害进行完全赔偿。
(三)PECL
PECL第9: 503条规定: “不履行方仅对在合同订立时他已经预见到的或应当合理预见到的、因其不履行可能产生的损失承担责任,但故意或重大过失造成的不履行除外。”该条款规定了许多法律体系所采纳的规则,即不履行方的责任限制在他订立合同时预见到的或者应该预见到的因其不履行可能产生的损失。但是该条款最后一部分规定因故意或重大过失造成的不履行不受可预见性规则的限制,而CISG和UPICC并没有作出类似规定。这主要是因为在欧洲有些国内立法确实作出类似规定。例如,《法国商法典》第1150、1151条以及《意大利商法典》第1125条对故意不履行排除适用可预见性规则,其中法国法将重大过失视为故意不履行。此外《西班牙商法典》也作出类似规定。奥地利法规定过错程度不仅影响是否予以损害赔偿,既然利润损失只有在故意或重大过失而不履行的情况下才能得到补偿,而且影响损失的计算方法(不管是基于客观标准,还是主观标准)。[13]不履行方的过错程度没有被考虑为损害赔偿的一般规则,而只是一个例外规定。
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