损益相抵规则的具体适用

在具体适用损益相抵规则过程中，首先要严格遵守该规则的构成要件，只有在符合损益相抵规则的构成要件的情形下才能适用该规则，这样才能达到该规则的设立目的。就该规则的构成要件而言，存在不同观点。我国有学者认为，损益相抵的构成要件包括: 须有损害赔偿之债成立、须受害人受有利益、须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系。[6]还有学者认为，损益相抵的构成要件包括: 须具备承担损害赔偿责任的条件、须受害人基于同一损害原因受有利益、须损害和所受利益基于同一相当原因而发生。[7]通过比较，两者观点基本相似，只是表达上有所不同，但第一种观点更容易被接受。虽然损益相抵规则的构成要件看上去比较简单，但是在具体适用中有时却难以鉴定。笔者认为，在具体适用损益相抵规则中，除了严格把握其构成要件，还应当以损益相抵的法理为标准进行判断。当然，这些构成要件仅仅具有原则上的指导作用，在具体实践中还需从以下两个方面进行把握。

第一，按照所得利益的性质来判断是否适用损益相抵规则。为了准确地适用损益相抵规则，曾世雄先生把构成利益的因素区分为普通因素和特别因素，由这两种因素构成的利益相应地区分为普通利益和特别利益。构成利益之普通因素，就是与赔偿权利人的个人环境无关的因素，则由该因素所构成的利益即为普通利益。在违约行为发生时，普通利益与受损害方为何人完全无关。受损害方为甲时，利益发生，同样受损害方为乙时，同一利益依然存在。构成利益之特别因素，是指赔偿权利人特有的个人环境的因素，由该因素所构成的利益即为特别利益。在违约行为发生时，特别利益是与特定的赔偿权利人相关的。[8]受损害方为甲时，利益发生，然而受损害方为乙时，利益则不一定存在。

区分构成利益的性质，对判断是否适用损益相抵规则具有积极意义。特别利益的获得通常是与特定的赔偿权利人相联系的，是赔偿权利人的个人环境因素发挥了主要作用。虽然违约行为和获得利益之间存在相当的因果关系，但并未发生作用。对特别利益不应适用损益相抵规则予以扣除，这样才符合公平和诚信的要求。因此，在判断是否适用损益相抵规则时，如果受损害方获得的利益属于特别利益，就不应扣除; 然而，如果所获得的利益属于普通利益，则再具体分析是否适用损益相抵规则。[9]

按照上述理论，许多疑难案件都迎刃而解。例如某乙贷款给某甲，债权到期而不获清偿; 乙为周转资金遂将其所有的股票出售，随后该股票价格下跌。甲届期不还借款即属违约，而应支付迟延利息，乙请求给付利息即属主张损害赔偿。在本案件中，虽然符合损益相抵规则的构成要件，即甲因违约而需向乙承担损害赔偿责任; 乙因出售股票而受到利益; 甲违约与乙所得利益之间存在因果关系，但是不能适用损益相抵规则。理由是: 乙出售股票，随后股票下跌而受益，属于特别利益，因为乙持有股票和将股票出售属于乙所处的特殊情形，若是丙的话，就可能不会出现这一特殊情形。既然乙出售股票所受到利益属于特别利益，那么按照上述理论在具体赔偿中不应抵消。

第二，替代交易情形下损益相抵规则的具体适用。替代交易主要是指在一方违约而解除合同后，受损害方对合同标的物进行处理的行为，包括卖方转售货物或者买方购进替代物。根据减损规则，受损害方在对方违约的情况下有义务进行替代交易来减少损失。就替代交易情形下损益相抵规则的具体适用而言，英美判例法的作法是: “如果受损害方从替代交易中获得利益，该利益在不发生违约的情况下同样可以取得，那么该利益就与违约无关，因而不应当从其赔偿金额中予以扣除。”[10]由此可以得出，由于对方违约，受损害方才有机会进行替代交易，从而受益，那么就可以适用损益相抵规则。但是如果不发生违约，受损害方同样可以进行该交易从而受益，那么就不能适用损益相抵规则，因为违约和受益之间不存在因果关系。例如买方商人甲有大量的货物进行出售，乙拒绝接受货物后，甲将该批货物转售给丙，此时不是严格意义上的替代交易，因为甲失去了业务额(lostvolume)，少了一次赚钱的机会。但是，笔者认为上述分析的只是替代交易的一般情形，没有考虑到一些特殊情形，即替代交易不仅减少损失，而且有可能给受损害方带来的收益远远超过损失。例如甲和乙签署合同之后，甲方拒绝交付标的货物，导致乙工厂停产两天，损失1000元钱，乙通过努力从丙处购买到一款新型的替代产品，结果价格比前面合同价格少5000元。在本案件中，乙向甲主张违约损害赔偿，而甲显然不能主张损益相抵。因为作为替代交易，受损害方通常寻找价格水平类似的产品，而在本案件乙通过努力找到新型的替代产品，属于特别利益。再如，甲和乙签署合同之后，乙方拒绝接受标的货物，甲通过努力把该货物转销给丙，结果价格明显高于前面合同的价格，即所获得的利益大于所受到的损失。那么同样在本案件中，甲向乙可以主张违约损害赔偿，而乙不能主张损益相抵。

基于违约损害赔偿的填补功能，确定损害赔偿范围时应将受损害方因对方违约所受到的利益从违约所遭受的损失中扣除，即损益相抵规则。当然损失和利益不能随意相抵，损益相抵规则有严格的构成要件: 须有损害赔偿之债成立、须有受损害人获得利益、须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系。在具体实施过程中要对这三个构成要件严格把握。然而，损益相抵规则在国际法律文本中没有得到足够重视，其中只有UP-ICC对此作出简单规定，而CISG和PECL缺乏相应规定。因此为了准确地计算损害赔偿的具体金额，CISG、PECL和UPICC有必要对损益相抵规则作出明确规定。

[1] 韩世远: 《合同法总论》，法律出版社2004年版，第759页。

[2] 曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第237～238页。

[3] See Rapporteur，CISG-AC Opinion No．6，Calculation of Damages under CISG Ar-ticle 74，available: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/CISG-AC-op6．html，Dec．15， 2007．

[4] 张玉卿主编: 《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第533页。

[5] See Comment and Notes to the PECL Art．9: 502．comment C，available: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp74．html，Dec．23，2007．

[6] 杨立新: 《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第670页。

[7] 韩松、陶信平: 《民法学》，西安交通大学出版社2004年版，第608页。

[8] 曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第245页。

[9] 薛潇: 《损益相抵规则在货物买卖合同中的适用》，载《时代经贸》，2008年第4期，第199页。

[10] 维克托·纳普: 《国际比较法百科全书·合同一般·违约的补救》，法律出版社2002年版，第189页。转引于王利明: 《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第556页。