不可抗力的构成要件

CISG第79(1)条规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。PECL第8: 108(1)条和UPICC第7．1．7(1)条作出同样规定。从该三个条款可以得出不可抗力的构成要件包括: 障碍的客观性; 障碍的不能控制性; 障碍的不可预见性; 障碍的不可避免性或不可克服性; 障碍和违约之间的因果关系。

(一)障碍的客观性

根据CISG第79条、PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条，只有在某一客观存在的障碍导致一方当事人不履行的情况下，该方当事人才有可能免除责任。维也纳会议似乎采用了im-pediment(障碍)这一词来强调hindrance(障碍)的客观性，而不是强调其主观性。就障碍的定义而言，在1964年的海牙会议和UNCITRAL会议录中讨论了一个严重的问题，即无过失的卖方交付了瑕疵货物，那么他可否免责。[8]为了回答这一问题，有必要援引第79条的立法历史资料。1956年的草案规定不履行必须是障碍(obstacle)所致。在1964年的海牙会议上，以德国为首的大陆法系代表团提议不再使用obstacle一词，因为他们希望不仅允许因意外的、客观的事情而免责，而且允许因经济环境的重大变化而免责。[9]讨论的结果是ULIS第74条，即未履行任何合同义务的当事人，若能证明其不履行是由于某种情况且依合同订立时当事人的意思，对此种情况没有预见，避免或克服的义务，则该当事人不负不履行责任; 当事人无明示意思时，应斟酌普通人在相同情况下所应有的意思。

ULIS第74条很可能被解释为卖方因为未查明的缺陷(un-known defects)而免除责任。这一问题在UNCITRAL工作组[10]和维也纳会议上再次提上议程。最终采用了用“impediment”一词取代了“circumstances”一词。跟“obstacle”一样，“impediment”一词意味着履行的客观障碍，而不是卖方履行的主观原因。将其改为“impediment”的目的在于: 强调造成合同不履行的事由的客观性，而减少采用个人标准的主观性。[11]因此对瑕疵履行，例如提供与合同不一致的货物而不能免除责任。这一问题应该根据CISG第35条来解决。在鉴定“障碍(impediment)”这一概念时，我们必须决定非现实可行性标准[12](impracticability)这一概念是否受CISG第79条调整。这一概念属于合同落空(frustration)的范围。在英美法中，“冒险落空”(frustration of the venture)这一观念包括合同履行不能和合同目的落空两个方面。《第二次合同法重述》第261条规定，如果合同订立后非因当事人的过失而发生意外事件，且该意外事件的不发生以及合同得以订立的基本条件，致使合同一方当事人的履行变为不现实，该方当事人履行合同的义务将因此而被免除，除非依合同本身的内容或当时周边环境可得出相反的判断。[13]该条款进一步将障碍参照非现实可行性标准(包括不履行不能和合同目的落空)这一观念。

接下来的问题是: 经济困难能否视为CISG第79条中的障碍。UNCITRAL对此问题进行了讨论，普遍认为一方当事人可以因经济上的履行不能而免责。Schlechtriem教授建议，为了避免法院将此视为CISG的空缺，而援引于国内立法加以解决，应该将这些情势变更视为第79条中的一种特殊的免责情形。[14]CISG第79条中的障碍不能仅仅解释为绝对地阻碍债务人履行债务，而应该解释为包括经济上的困难，例如经济上负担不起的情形。

(二)障碍的不能控制性

根据CISG第79条、PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条，只有在当事人不履行为非他所能控制的障碍时，该当事人方能免责。当事人为了免除自己的责任，他不仅要证明障碍客观存在，而且要进一步证明该障碍是他所不能控制的。导致债务人免责的障碍必须是债务人的控制范围之外，因为他必须对自己行为的风险承担责任。例如机器故障不属于免除责任的障碍，即使该机器的故障是不可预见的、不可预防的。这就完全没有必要调查机器故障是否是不可预见的，是否是不可预防的。同样债务人不能援引合同分包者的违约来主张自己免责，除非这一情形是他所不能控制的。[15]例如由于他不可能雇佣其他的合同分包者来完成这一工作，并且该障碍同样是合同分包者所不能控制的。假设由于一家国有的天然气公司的员工意外罢工，而一家只能用天然气提供火炉燃料的陶瓷制造商被迫停止生产。在这一情况下，如果符合免责的其他条件，那么该陶瓷制造商将对他的顾客不承担违约责任。这一不履行是由于外来原因造成的。当然双方当事人必须对不可抗力的出现不存在任何过错。如果不可预见的事情阻碍了合同履行，但是在该方当事人不迟延履行的情况下，该不可预见的事情就不会影响合同履行，那么该方当事人就不能因此而主张免责。

(三)障碍的不可预见性

根据CISG第79条、PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条，当事人只能对其在缔结合同时不能预见的障碍才可以主张免责。如果当事人在缔结合同时预见该障碍的发生，则表明当事人将承担该事件发生的风险; 如果当事人在缔结合同时能够预见该障碍的发生，但结果却没有预见到这一障碍，那么该方当事人对此存在过错，因而承担相应的风险。现实中能否预见障碍的存在并不是以违约方当事人为准，而是以理性的人为准，即一个正常的人处于相同情境下能否既不过度悲观，也不过度乐观地预见到。但是如何确定当事人的预见能力却是一个非常复杂的问题。双方当事人不仅要预见到该事情本身是否会发生，同时是否还要求预见到该事情发生的时间和期限。[16]例如双方当事人可以预见到某一时间将会进行价格控制，但是如果双方当事人没有预见价格控制所持续的时间，那么这一情形可能成为主张免责的理由。例如在某年的某一时间可以预见到特定地区会发生龙卷风，但是在该年中通常不会发生龙卷风的时间里不会预见到会发生龙卷风，那么双方当事人对此没有预见到是十分合理的。总而言之，具体地以当时一个通情达理的人能否预见为标准(客观标准)，而在债务人具有特别的预见能力场合，只要债权人可以证明这一点，则依其具体的预见能力加以判断。[17]

(四)障碍的不能避免性和不可克服性

根据CISG第79条、PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条，障碍必须是不可避免的和不可克服的。不能避免或不能克服表明事件的发生和事件的损害具有必然性。所谓不能避免是指当事人已经尽到了最大努力，仍然不能避免某种事件的发生; 所谓不能克服是指当事人在事件发生以后，已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的损害后果，使合同得以履行。违约方只有在不能避免和不能克服障碍或其后果是合情合理的情况下才能免除责任。因此，为了成功地主张免责，债务人必须证明该障碍是不可避免的和不能克服的。不可避免性或不可克服性往往与不可控制这一概念同时发生。同样判断能否避免和克服障碍以通情达理的人为标准。这一标准在判断哪些是能够克服的，哪些是不能够克服的障碍中存在一定困难，同时在具体判断过程中不应该考虑经济上的不可能性。例如，在一个购买农产品的合同中，卖方主张因出口国发生干旱，导致他没有取得足够的合同项下的货物，要求援引不可抗力免责。但仲裁庭认为卖方应尽一切可能来履行合同，干旱并没有导致该国没有收获农产品，干旱的影响仅仅是导致该产品欠收，并使得价格上涨而已，因此卖方对其不履行合同应负责任。

(五)障碍和违约之间的因果关系

最后一个要素是障碍和违约之间存在因果关系。合同不履行必须是由于障碍造成的。卖方不能利用某些事实来主张免责，例如在他拒绝履行合同之后他的仓库发生了火灾。在这一情况下，不履行是由于他先前的拒绝履行造成的，而不是由于火灾造成的。当然，有时很难鉴定不履行的准确原因，尤其是在存在多个原因的情况下，例如障碍、法律或一方当事人的过失。既然CISG、PECL和UPICC没有对如何鉴定障碍和违约之间的因果关系作出规定，那么这就取决于法官的主观判断。然而，不管采用什么理论或方法来鉴定障碍和违约之间的因果关系，导致免责的事情必须是违约的唯一原因。[18]如果某一批货物没有得到适当包装，接下来发生了不可预见和不可避免的事情导致该批货物受损，那么卖方仍然需对该货物的损失负责。法官不能基于后面的意外事故而减少卖方的损害赔偿责任，甚至不能减少部分损害赔偿责任，因为这些损失是由于卖方没有提供适当的包装所致。

以上从CISG、UPICC和PECL的角度，分析了不可抗力的具体构成要素。在具体实务中，某一障碍只有同时具备上述五个要素时才能鉴定为不可抗力。为了使不可抗力具体化，不可抗力分为以下三类: 一是自然灾害，如洪水、旱灾、台风、地震、火山喷发、泥石流等; 二是社会异常事件，如战争或者武装冲突、罢工、骚乱等; 三类是国家(政府)行为，如政府当局颁布的新政策、法律和行政措施等。[19]尽管上述对不可抗力作出具体分类，但是在案件中这些具体的事件能否主张免责还须根据上述五个要素进行鉴定。