不可抗力的特殊情形

(一)CISG的特殊规定

如果一方当事人的违约行为是由于第三方的违约所致，那么违约方能否主张免责呢? 对此，CISG第79(2)条作出如下规定:“如果当事人不履行义务是由于他所雇佣履行全部合同或部分合同的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任: (a)他按照上一款的规定应免除责任; 和(b)假如该款的规定也适用于他所雇佣的人，这个人也同样会免除责任。”该条款十分特殊，因为ULIS并不存在类似规定。这是对日益迅速发展的分包合同所作出的反映。分包合同最初出现在公约的第一稿上，但最终被删掉了，因为有些法律制度对该术语不熟，而有些法律制度赋予该术语特殊含义。结果被这一释义所代替: 合同一方当事人雇佣第三方来履行合同。理论上，这一解决办法十分简单。由于合同分包方的原因造成的违约事实本身不能免除违约方的责任，即使在符合CISG第79(1)条规定的免责情形。假如买卖双方签订机器贸易合同，卖方将部分机器分包给第三方，卖方只有在下列情况下才能免除责任: 合同分包方没有交付机器; 没有交付机器的原因是不可抗力所致。而且，卖方必须证明他在其他地方不能获得所缺货物，以及分包方的违约是不可预见的。简而言之，卖方应对合同分包方的违约行为负责，除非存在完全履行不能的情形。

CISG第79(2)条对因第三方引起的免责作出限制性规定。最为重要的是分包合同必须真实存在，也就是说，主合同和分包合同之间必须存在不可分割的联系(organic link)。[20]违约方必须要求第三方完成一些跟主合同密切联系的任务，并且第三方应该知道其行为是履行主合同的所必须的。第79(2)条规定的解决方式只有通过两个合同之间的联系才能证明是合理的。如果合同分包方是违约方的一个部门，那么将适用另一解决方式。第三方的违约不是违约方不可控制的，因此不能满足第79(1)条中所规定的条件。合同分包方必须从法律上独立于主合同的当事人。此外，合同分包方是否实际已被雇佣来履行合同呢? 答案必须是肯定的。合同分包方虽然不能由卖方来选择，但是他已经被卖方接受为交易的一部分，他在技术方面控制了卖方。第三方履行的任务必须仅仅涉及特殊合同的履行。根据CISG第79(2)条，货物或原材料的普通供应商不属于第三方，因为他提供的商品通常能够满足大众客户的各种需求。而且，这些原材料通常是可代替的货物，原则上，因这些货物的缺少导致的违约情形不能免责。对这些货物指定特殊目的将构成某种特殊联系，没有这种联系CISG第79(2)条就不能予以适用。

该条款对当事人因第三方的原因而引起的违约能否主张免责作出了严格限制。但是该条款没有指出第三方的具体类型，以及没有具体解释“雇佣履行全部合同或部分合同”的具体含义。因此CISG第79(2)条适用于第三方的范围是不完全清楚的。通过上述分析，可以对CISG第79(2)条中第三方得出下列结论: 第一，第三方不包括货物或原材料的普通提供商[21]，因为这些准备措施不能视为履行全部合同或部分合同。第二，合同当事人实际上必须将全部合同或部分合同委托给分包合同者，即第三方。[22]第三，在某些特殊情况下货物的普通提供商可能解释为被雇佣履行部分合同。[23]例如对普通货物指定与履行主合同有关的特殊目的。

(二)UPICC和PECL缺乏相应规定

CISG第79(2)条规定了当事人不履行义务是由于第三方不履行义务所致的免除情形。但是PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条没有作出类似规定，PECL和UPICC的其他条款也没有作出类似规定。为什么会这样，PECL和UPICC的起草者们是疏忽大意，还是故意没有制定类似的规定? 换句话说，PECL和UP-ICC有没有必要制定CISG第79(2)条这样一个特殊条款。

PECL和UPICC没有作出与CISG第79(2)条相类似规定也许是明智的，因为除了极少数情况之外[24]，卖方完全可以避免或最大范围内减少他所雇佣来履行全部合同或部分合同的第三人的违约情形。卖方所雇佣的第三方包括向他提供原材料或半成品的供应商，即这些第三方也许是卖方一般的附属供应商。他们被视为在卖方的控制范围之内，因而卖方应该对他所雇佣来履行合同的第三方的行为负责。换句话说，卖方不能因第三方违约而对买方主张免责，即使第三方能够成功地主张不可抗力的抗辩。

然而，在维也纳会议上一些代表认为第79(2)条的目的在于，强调卖方在他雇佣的，却不能控制的合同分包方或第三方的情形下主张免责的前提条件。[25]因此，CISG第79(2)条仅适用于这一情形，即卖方对因第三方(这些被雇佣来履行全部合同或部分合同的独立的第三方)的违约行为导致其违约的损害赔偿主张免责的情形; 而CISG第79(1)条可以适用于下列情形，即卖方对因其雇佣的一般供应商或其他第三方的违约行为导致其违约的损害赔偿主张免责的情形。CISG第79(2)条的假定功能是: 卖方的责任扩大到对独立的第三方的行为负责，除非导致卖方违约的障碍是卖方不能控制的，并且根据CISG第79(1)条独立的第三方对此能够免责。这样一来CISG第79(2)条增加了卖方的责任，因为只有在卖方和第三方都能够满足免责条件的情况下，卖方才能因第三方的违约行为主张免责。从买方的角度来看，这意味着，卖方原则上对因独立的第三方引起的违约行为负责，把第三方的行为视为卖方自己的行为，因而CISG第79(2)条意义上的第三方的违约行为似乎很少导致主合同方免责。虽然违约方对因第79(2)条意义上的独立第三方的行为主张免责的难度，似乎大于卖方对普通第三方的违约行为主张免责的难度，但是关键问题是对这两种第三方难以区分。更为重要的是，不管根据CISG第79(1)条，还是CISG第79(2)条，第三方的违约行为几乎很少导致主合同方免除责任。[26]

在卖方所选择的供应商不能按照承诺交付货物的情况下，法院和仲裁庭认为卖方是不能免责的，即使卖方不能预见供应商不能按照承诺交付货物。然而，各法院判断卖方符合第79条中免责的情形的方法存在很大差异。有些法院重点分析卖方是否符合第79(1)条中的免责条件[27]; 有些法院偏向于考虑是否符合第79 (2)条中的免责条件[28]; 还有一些法院基于第79条的理论来决定这一问题。[29]事实上，德国最高法院在1999年3月24日所作出的分析表明: 这些方法的区别不是很大，因为从买方角度来看，不管卖方亲自生产货物，还是卖方从供应商处获得货物，卖方通常都可以对违约行为加以控制，从而排除卖方根据CISG第79 (1)条予以免责。[30]

因此，根据CISG第79(2)条中的双重标准合同当事人因独立第三方的违约行为很难主张免责，然而在同样情况下根据CISG第79(1)条合同当事人比较容易主张免责，因为CISG第79 (1)条已经考虑到不可抗力的所有情形，不管违约方亲自履行，或在雇员的帮助下履行，还是以第三方履行为基础进行履行。即使第三方可以对违约方主张免责，就受损害方而言，违约方仍然有义务避免或克服这些障碍，从而排除违约方根据CISG第79 (1)条主张免责。此外，根据合同的相对性，第三方与违约方的内部关系跟受损害方无关。换句话说，在这种情况下根据CISG第79(1)条或者第79(2)条主张免责是没有意义的。即使对不同类型的第三方作出区分是合理的，对基于不同类型的第三方的违约行为引起的免责作出区分也是毫无意义的。实际上，CISG第79(1)条中的不可抗力足以包括因第三方的作为或不作为主张免责的违约情形。

通过上述分析可以得出，PECL和UPICC没有作出与CISG第79(2)条相类似的规定是有意的、明智的。原则上，如果卖方委托第三方制造或交付货物，或者买方委托银行支付货款，买卖双方仍然需要对对方负责。[31]PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条足以满足买方或卖方基于第三方违约而主张免责的特殊情形。