我国现行法律规范及发展方向

全球化,作为一种强大而无所不在的力量,已成为当代时代的显著标志之一。全球化是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球性整合运动,表征着人类社会的综合性发展趋势。在全球化潮流的席卷之下,人类的生产方式、生活样式和生存状况发生巨大的改变,当今世界的经济、政治、文化、法律、科技、军事也发生着重大的变化。全球化作为当今时代非常耳熟能详的话语,成为世界各国人文社会科学,诸如哲学、经济学、政治学、社会学、历史学、法学及文学各个学科研究领域必不可少的科学概念。当今的时代是全球化的时代,任何一个国家都无法拒斥全球化的浪潮。“我们不知道全球化是什么,但是我们必须行动起来。作为当代世界的发展潮流和客观趋势,全球化绝不是一幅静态的世界图景,而是一个动态的发展过程。20 世纪80年代中后期开始,全球化开始成为各门人文社会科学共同关注和普遍研究的热点问题。世界范围内的经济贸易一体化、知识产权保护、环境资源合理利用和保护、海洋和空间的合作、世界和平的维护、人权的国际保护、环境资源合理利用和保护、海洋和空间的合作、世界和平的维护、人权的国际保护、政治领域的对话与合作、中国加入世贸组织和全面融入国际社会等等,所有这一切都在驱使法律发生悄悄的演化或剧烈的变革。全球结构不仅是我们法律发展的历史前提和时代背景,同样也是我们对法律发展的解释方式与研究视角。“法律发展”这一概念起源于战后,特别是20世纪60 年代西方国家的法律与发展研究。法律发展既是社会发展的内容,又是社会发展的制度推动和保证。仅仅就西方学者的法律发展研究取向上来看,其倾向是值得我们予以反思和批判的,这种研究试图把西方国家“先进的”法律制度原封不动地移植到发展中国家,而轻视或忽视了法律在各自环境中的独特品质。但他们提出的问题以及围绕这些问题的各种论题却是富有启发意义的。中国法学界关于法律发展问题的探讨始于80年代中期, 90 年代中期以后明确采用和系统阐释“法律发展”这一范畴。改革开放以来, 社会的发展呼唤、驱动法律的发展, 法律的发展回应、促进社会的发展,法律发展研究很快就成为中国法学理论研究的热点、重点领域。

全球化进程为我国法律带来了新的发展机遇,因此我们应当吸收和借鉴西方发达国家中带有普遍性的法律技术、法律结构、法律机制、法律体系和调整市场经济关系方面的法律规则,取其精髓,依据有关国际经济法律规范来发展我们自身的法律。但我们同时也要清楚地认识到,法律全球化不是法律西方化,更不是法律美国化,尤其要警惕某些西方国家借法律全球化的名义推行政治霸权主义和法律帝国主义。在全球化的时代背景之下、在全球治理的结构之中,中国的法律发展该如何应对、如何前进, 是摆在所有法律工作者面前的重大问题。在全球化的时代,我们一方面要积极投身于法律全球化当中去,使自身在适应社会进步与变迁的内在要求的同时,吸纳包括西方国家在内的其他国家的先进的法律成果；另一方面，要有效抵制西方的强权行径,反对新的法律殖民主义,维护主权独立和民族利益,防止我国法律发展的“边缘化”趋势。

全球化表征着人类社会的综合性发展趋势,主要包括经济全球化、公共事务全球化、人权全球化、环境全球化和法律全球化。这五个方面的全球化既是我国法律发展的契机，也是面临的挑战。法律全球化是当今世界法律发展的主要趋势,不是人们刻意而为的理性,是经济全球化、公共事务全球化、人权全球化和环境全球化的必然结果。法律全球化是近代以来法律国际化的进一步发展,在历史上法律的跨国发展(国际化)是法律发展和法治文明的重要方面和基本标志,源于经济、政治、军事、文化的冲突、交流与合作。世界上先后出现过一个国家与另一个国家之间的双边规则,若干个国家之间的多边规则,为许多国家共同制定和遵守的世界性规则,出现过国家之间的法律选择和彼此适用。第二次世界大战后，法律国际化现象日益明显,特别是随着冷战时代的结束,法律发展呈现出全球化的趋势。《公民权利和政治权利公约》《经济、社会和文化权利国际公约》《消除一切形式的种族歧视国际公约》《联合国海洋法公约》《关税与贸易总协定》等等法律文件的出现就是法律全球化的重要里程碑。全球化表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式不断扩展的一个过程,作为调整各类社会关系、建立和维护秩序的法律,必将因此而发生变化,这样的变化就是法律的全球化。法律全球化是全球化进程不可或缺的重要组成部分,巩固全球化的成果,保障全球化的持续与稳定发展。法律全球化主要表现为:一、法律的“非国家化”(denationalization)。越来越多的法律将由各种各样的经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等“非国家”的机构制定；二、法律的“标本化”或“标准化”(modelization)。由联合国、国际组织、经济联合体制定一些法律范本,提供给各个国家作为立法的标本或参照；三、法律的“趋同化”。“所谓法律趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致, 既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致”；四、法律的“一体化”或法律的“世界化”,是指全球范围内法律规范的相互联结,同时还意味着某些“全球性法律”和“世界性法”的出现。尽管对全球化有各种分歧的、甚至是对立的理论观点,我们却必须面对这样一个现实, 全球化作为前所未有的全球社会整合运动,无论在性质、结构、价值取向还是交往方式上,已将世界各部分整合成为彼此依赖、有机联系的共同体,整合成不同于国际社会的更新意义上的全球社会。全球社会的存在是法律全球化存在的前提,全球社会法律发展的趋势和要求是法律全球化的具体表征。

法律全球化本质上是一个矛盾的统一体,它包含着一体化的趋势,又保持着多元化的特色；它既是一种整合,也包含着分裂；它既是国际化，又是本土化。首先,法律全球化是普遍化与特殊化的统一。一方面,法律全球化是一种普遍化。它体现为一种能体现人类文明共同属性的构成要素被各国、各民族和各种不同的文明体系所认同, 从而反映并体现在各国的法律制度之中。不仅公法、私法、社会法等各个法律制度领域, 而且法律观念、法律体制、法律服务等各个法律领域都呈现趋同化的趋势。另一方面，也呈现出特殊化和多样化的趋势,法律全球化中普释性的法律构成要素与各个民族、各个国家的各种文明相结合,必然会出现多元化的特征,并且其差异不会随着全球化的发展而缩小。其次,法律全球化是一体化与分裂化的统一。一体化是指在事物的发展过程中不断整合,逐渐趋于统一达致协调整体的过程。法律全球化的本质是一种力量巨大的整合运动,其中主要包括不同国家的国内法的趋向一致,以及国内法与国际法的趋向一致,同时还包括一些国际组织制定的法律规则在世界各国的适用。随着国际组织的增加和跨国组织作用前所未有的增大,国家间的整合程度极大提高。但与此同时,各个民族和各个国家的特殊性和独立性却比以往任何时候都得到强调,各个民族国家在法律全球化的进程中起到了非常重要的作用。再次,法律全球化是国际化与本土化的统一。在全球化时代,世界不再是民族国家主宰一切的世界,各个国家在法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等各个方面上相互联系、彼此影响, 共同接纳和遵守世界法律文明的基本法律准则。但是, 各国在接纳和遵守这些普遍的国际准则时, 始终保持着各国的文化传统和文化特征,将国际准则与本国传统结合起来,进行本土化的解读和发展。

伴随着经济、公共事务、环境和人权的全球化,以法律的“非国家化”“标本化”“趋同化”“一体化”为标示的法律全球化运动加速发展,法律的现代精神、全球精神、人类文明普适精神、法律职业的共同精神必将贯通法律体系和法律实践。中国的法律发展越来越深地卷入了全球化的进程,我们必须积极地应对法律全球化的挑战,选择适合我国法律发展的道路,顺应社会发展内在要求, 推动社会的进步。法是以确认、保护和发展人民所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。作为既是社会的组成部分又是社会发展的结果的法律,参与并影响着社会发展的历史进程,在一定程度上成为左右社会历史发展的重要力量。“法律的产生和存在具有一定的历史必然性,在特定的历史时期和社会经济条件下,法律就是社会现象中的一个极为积极的、活跃的、不可缺少的组成部分。”符合社会发展内在需要的法会对社会发展产生积极的作用,否则就会阻碍社会的发展。法律产生于社会,制约于社会,同时也反作用于社会。历史车轮不断前进,社会不断发展,这就要求法律必须与社会的不断进步的发展本质相一致,相伴相生。换句话说,法律也同样应当随着社会历史的发展演进主动积极地影响社会文明的历史进程,以其特有的规制功能去扼制那些可能阻碍社会文明发展的不利因素,规制符合社会文明发展历史进程的有益要素。如果在社会历史的进程中,法律一成不变,社会的发展则无从谈起。“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现,否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时,才会产生效力。”对于法律发展而言,全球化进程意味着一种趋化,是各国、各民族不同文明体系之间在生活方式、生产方式和价值观念上的趋同,尤其在全球化的今天,世界已经变成一个彼此依赖、密切相连的全球社会,法律的趋同既是法律自身变革与发展的必然需要,也是社会变迁与进步的内在要求。“所谓法律趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致,既包括不同国家的国内法的趋向一致, 也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法的领域。”各国法律相互渗透、相互吸收、相互融合的程度日益加深,在不断的冲突与融合的运动中形成一个共同认可的总体原则,从而使规范内容趋于接近或在某方面保持一致。在商务、金融和知识产权等领域,法律趋同的速度和深度都非常惊人。全球化进程中中国法律的发展, 因其所处的特定的时空而更加具有独特的历史传统和社会条件。全球化时代,要将国内法纳入分析对象,把国家法、国内社会、国内法律的发展等放置于全球法律体系、政治结构中加以分析。我们既要在国内法的创制和运作过程中, 越来越多地涵纳国际社会的普遍实践或国际惯例,同时也要更积极地参与到国际法律的统一活动中。改革开放以来,中国法制经历了三次变革。第一次变革发生在20世纪70年代末至80年代初,标志是1982年的宪法修订。第二次变革发生于20世纪90 年代,标志是建立社会主义市场经济法律体系。这两次变革都具有其重要的历史意义。1982年新宪法及基本法律以恢复社会秩序、保障人权、民主法律化、制度化为核心,标志着法治春天的曙光。中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的战略方针,我国在1992年、1999年、2004年连续三次修改与社会主义市场经济、民主政治不适应的宪法条款,抛弃了由计划经济所决定的法律和政策。在全球化推动下, 我国正在发生第三次法制变革。我国在加入世贸组织前后自上而下进行了大规模法律法规规章清理,并根据世贸组织协定进行法律法规规章修改,同时还加速融入全球治理结构,这标志着我国第三次法制变革的开始。这次法制变革的基本内容包括:一、根据法治国家政治文明、和谐社会的建设目标,借鉴全球法治文明成果,改革政治法律体制；二、从外部和内部两个方面重构法律体系；三、法的精神转换。我们必须认清时代特征,把握时代精神,顺应时代潮流,清楚地认识到依法治国、建设社会主义法治国家的一些根本性问题，也必须在全球化的背景中和全球治理结构中加以研究和解决。

法律是人类社会发展到一定历史阶段的产物,在一定程度上表征着社会文明发展的历史进程,在全球化进程中,它的作用、功能、意义更为突出,并在社会发展的历史进程中，在释放自己本有的能量的同时进化自我。在全球化的进程中,中国的法律体系正逐渐融入全球法律体系之中,继续保持独立自主的品格,避免出现依附发展或边缘化是至关重要的问题。我们应将法律发展及其对制度和价值的追求置于全球化的背景下,在中华民族传统深厚的底蕴之中,研究其规律,使法律发展与社会进步形成良性的互动,从而积极推动社会发展。一体化不意味着世界法律的大同化,更不意味着全世界在一个统一的、共同的世界法之下生活。我们必须清楚地认识到,全球化是各个主权国家的全球化,只要各个主权国家存在,只要存在多元的法律文化,法律全球化就会在不断的冲突与融合中形成一个多元化的状态。法律全球化是在多元化、多样化基础上的相互交流、相互借鉴、相互融合。否定了各国法律的本国特色、本土特色,实际上也就否定了法律的全球化在这一发展过程中,如果我们不能有效地维护国家与民族的利益,一味追求全球规则的普释性，就会陷于依附发展的境遇。一般地说,法律是国家意志,即国家主权的体现。捍卫国家的法律主权,确立全球法律体系中的自主地位,走出一条具有中国特色的法律发展道路,对于正在走进全球化时代的当代中国来说具有重要意义。西方学者对发展中国家所进行的法律发展研究,必然要受其所属社会的经验、价值观和理论的制约。我们要以继承、移植和改革作为当代中国法律发展的基本途径和方法,我们应以邓小平建设有中国特色社会主义理论为指导,分析和吸纳进化论和建构论、本土化论和国际化论的合理因素,分析和借鉴内源型和外发型法律发展的成功经验,走建设有中国特色社会主义法制的道路。必须承认:法律全球化在目前仍是一个进程,一个过程,一种趋势,法律全球化并不是所有法律的全球化,那些不具有涉外性、国际性的法律不可能、也根本没有必要“化”为“全球性”或“世界性”法律；法律全球化并不意味着国家主权概念的过时或消失, 而只是意味着主权概念的进步和丰富,各国之间的法律仍将呈现多样性、多元化；各个国家均应当警惕和制止少数人或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义。我们要延续中华法系的优良传统,社会主义的法律原则,要以民族的内涵、中国的特色、中国的模式去推动世界法律的发展。也就是说,“一方面,对那些反映全球市场经济运行规律和人类共同价值的基本法律准则及其制度架构,加以确认并且切实遵行,对相关国内法律进行必要的修改,以与国际准则接轨；另一方面,在全球法律框架与机制的形成过程中,要坚定地捍卫国家主权与民族利益,坚决排拒那些损害国家主权与民族利益的制度规范,充分意识到正在日益分化的世界对于全球法律重构的深刻影响,抵制全球化进程中的法律霸权。”