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进入行政或司法程序后的进攻策略

时间:2023-08-28 百科知识 版权反馈
【摘要】:1. 选择陪审团陪审团是英美法系诉讼程序的主要特点之一,知识产权诉讼中用到的陪审团比例一直在增长。在美国,这种临时性保护措施称为“临时禁令”。临时禁令使用最为广泛,专利权人在诉讼终结之前,得提供担保,请求法院发出禁止命令,命涉嫌侵权人马上停止涉嫌侵权之行为。

1. 选择陪审团

陪审团是英美法系诉讼程序的主要特点之一,知识产权诉讼中用到的陪审团比例一直在增长。据统计,20世纪80年代,专利侵权诉讼事件多采法官审理,少有陪审团审理。新世纪开始后,几乎超过70%的专利侵权诉讼系采陪审团审理。造成此一趋势的原因是陪审团审判胜诉之比例高于法官审理的专利权人胜诉比例,原告一般都选择陪审团参加诉讼。

数据研究显示,在美国,专利权人在陪审团参加审理的诉讼中有各种的优势。第一是在陪审团一般会倾向于认定专利有效或可执行,认定被告侵权,还较易认定被告恶意侵权。

出现这种情况的原因是知识产权诉讼的专业性很强,但陪审团成员大部分是既不懂知识产权法律,又不是技术专家的门外汉,所以陪审团让很多专利侵权诉讼最后变成了道德审判。陪审员更愿意作出已被大家普遍接受的道德评判: 例如说谎、盗窃和取得不当利益。他们一般会依据这些原则给出最终的裁决。如果被告曾与原告有过合作,律师就会强调该被告的产品改进或者新产品开发与双方的合作密切相关; 如果双方进行过专利许可的谈判,律师则会夸大被告对许可的恶劣态度。有时候,为了在诉讼中取得陪审团的同情,国外企业在起诉前会进行许可谈判,即使诉讼的目的是遏制对方成长,根本没有技术许可的意向。例如2004年思科诉华为侵权前,思科的目的是遏制,从来没有许可的意向,但在诉讼前曾主动与华为谈判。这样的目的是在随后的诉讼中向陪审团展示一个更加“彬彬有礼”的思科,同时反衬华为不可理喻。

在专利侵权诉讼集中的得克萨斯州东区法院,亲知识产权的文化氛围浓厚,诉讼之前陪审团就已经在心理上决定哪一方是偷盗者,是“坏人”; 哪一方是“创新者”,是“好人”。这就将被告置于一种极为不利的境地: 只要走上法庭,被告就处在辩诬的位置,加上原告律师的煽风点火,本来未决的利益之争就被描述为正义与邪恶之间所进行的较量。

根据美国联邦民事诉讼程序法规定,当事人欲进行陪审团审判时,须依法定程序向法院申请: 原告须于起诉状中或被告须于接获起诉状十日内,以书面向法院申请,否则即视为当事人放弃申请,回归由法官审判。

2. 善用证据开示

美国的证据开示程序类似于我国法庭的证据交换程序,但要正规和复杂得多,律师工作在其中的作用也要大得多。通过证据开示程序,民事诉讼的原被告双方律师可以取得专利侵权与否、损害估算以及专利无效和不可执行有关的所有事实及证据。

证据开示是美国民事诉讼所有程序中最昂贵的程序,但是如果运作得当,原告可以在诉讼的启动阶段就迫使对方妥协让步。一般来说,原告可以通过证据开示达到下列目的: 了解对方的诉讼优劣势;取得在开庭审判中无法取得的证人证词; 获得足够事实,为和解做准备; 为申请临时性限制令和初步禁令做准备; 为马克曼听证及申请即席判决做准备。

专利权人可以利用证据开示程序有效干扰对方日常经营运作,使对方企业运营、研发和销售相关高级管理人员 (如董事长、总经理、市场部主管、销售部主管) 和重要技术骨干 (如技术部主管、发明人) 疲于奔命,飞往美国录取证词。这样,各部门都得拨出核心人员应付证据开示程序,严重影响日常运作。

证据开示的主要方式包括书面询问、要求对方当事人提供书面证据资料、对诉讼有关人员进行讯问及请求对方当事人自认。一般来说,有经验的律师会利用这四种形式交错进行取证,要求对方提供“包括但不限于”公司组织、研究开发、生产制造、市场营销、财务会计、专利申请和实施过程等方面的资料。

专利权人在证据开示程序中会要求对方提供如下资料: 关于侵权产品的细节,包括设计、制造、规格、如何制造的、使用方便性及效率; 侵权产品或者方法的历史和发展。侵权者的产品或者方法的广告和新闻稿; 侵权者的内部备忘录和关于侵权产品的报告; 任何先前悉知技术; 与侵权者的销售有关的所有财务信息; 任何由被告提起与诉讼防御有关的事实。

如果证据开示程序运用得当,在证据开示程序结束后,多数被告及其代理人对于是否构成侵权、损害赔偿额等问题会非常清楚,对于是否进行和解或继续诉讼会有初步决定。统计数据显示90%以上的专利侵权诉讼会在进入证据开示后达成和解。

取得证据的同时,原告的代理人会梳理从被告获得的纸面证据、电子邮件等证据资料,将美国专利商标局的模糊的书面语言转化成像解剖刀一样锋利的法庭语言,以让不懂技术的陪审团了解。

3. 申请临时禁令

如果原告在专利诉讼中成功证明别人侵犯了自己的专利权,专利持有人就能获得救济。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中,就专利侵权的损害赔偿问题提出了以下三种计算方法:(1) 以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是: 因侵权人的侵权产品 (包括使用他人专利方法生产的产品) 在市场上销售侵使专利权人的专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积,即为专利权人的实际经济损失。(2) 以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是:侵权人从每件侵权产品 (包括使用他人专利方法生产的产品) 获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。(3) 以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

在美国,法庭还可以判决3倍的损害或估算的损害。但经济赔偿单独很难阻止侵权,特别是在被告确信自己没有侵权时。这时候,申请临时保护措施就非常必要。

中国专利法规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”

在美国,这种临时性保护措施称为“临时禁令”。临时禁令使用最为广泛,专利权人在诉讼终结之前,得提供担保,请求法院发出禁止命令,命涉嫌侵权人马上停止涉嫌侵权之行为。发放临时禁令的要件有: (1) 本案实体部分请求有胜诉之可能; (2) 未准予命令可能造成难以弥补的损害; (3) 两造利益的衡平; (4) 发禁止令对公益的影响。如果被告未遵守禁令者,法官可处以藐视法庭的惩罚。

专利成为企业竞争策略工具后,临时禁令更受欢迎。大家都知道,竞争对手专利侵权诉讼的主战场不是法庭,而是市场。禁令可以迫使竞争对手从市场上撤回涉嫌侵权产品或机器,将竞争对手赶出市场; 同时还可以威胁上下游合作企业,保护市场影响力。美国专利诉讼的原告往往在提起诉讼之前就与其经验丰富的专利侵权诉讼律师研讨如何在半年内取得管辖法院所核发临时禁令,以排除或妨碍竞争者进入市场。从原告角度来看,他在第一时间会去布局渠道、安排商业推广活动,把被告从市场上排除。即使最后知识产权侵权诉讼的官司输了,原告仍然可赢得市场。

可以说,临时禁令是一种潜在的有力补救,禁令的威胁能够促使专利纠纷在有利于专利主的情况下和解。但也会被企业滥用,破坏市场公平竞争。

近年来国内专利诉讼中申请临时保护措施的情况也频频出现。

4. 和解策略

和解也是原告的诉讼手段。对从事生产的企业原告来说,诉讼的主要目的是保护市场,诉讼只是谈判的手段。只要达到了起诉施压的目的,原告一般会见好就收,免得双方鱼死网破。

对不事产业的专利幽灵原告来说,和解更是一种许可收费策略。美国专利诉讼费最低也在200万元左右,所以专利幽灵会提出低于诉讼费用的和解数额,诱使对方和解,然后又以和解的结果威胁其他涉嫌侵权者,收取专利许可费。

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