王船山法治思想的伦理精神探幽

彭传华[2]

【摘 要】王船山作为明清之际最重要的启蒙思想家之一，其法治思想充分体现了近代的伦理精神：在立法上，王船山提出“刑尤详于贵，礼必逮于下”的主张，彰显了重在防范政治权威侵犯人民权利的立法精神；在司法上，王船山发出“为复肉刑之议者，其无后乎”的呼吁，高扬了批判肉刑、否定死刑的人道主义精神；在法治理想上，强调“置天子于有无之外”的重要理念，凸显了“虚君共和”“法律至上”的近代法治伦理精神。王船山分别从立法、司法、法治理想三个方面彰显了保障人民权利、高扬人道主义、提倡“虚君共和”的近代伦理精神。研究王船山法治思想的伦理精神，对于研究明清之际中国政治法律思想的近代转型具有重大的学术意义。

【关键词】王船山；法治；人道主义；法律至上；伦理精神

关于船山的法治思想，论者颇多，但是鲜有揭示船山法治思想之伦理精神者，笔者抛砖引玉，求教于方家。王船山在明清之际这一特定的历史条件下，极力驳斥“礼不下庶人，刑不上大夫”的观念，针锋相对地提出了“刑尤详于贵，礼必逮于下”主张，突出重在防范政治权威侵犯人民权利的立法精神。船山大力挞伐陈群、钟繇、刘颂、程颐、朱熹等人恢复肉刑的主张，提出“肉刑不可复”的观点，发出“为复肉刑之议者，其无后乎”的呼吁，体现了船山对于刑罚的人道主义的精神。不仅如此，船山还看到刑罚甚至是死刑惩恶功能的局限性，看到了死刑的不人道一面，暗示着船山对于死刑的否定态度，可以说是废除死刑的理论先声。船山还为“虚君共和”的理想作了一些有益的探索，其“置天子于有无之外”的思想虽然没有达到近代民主政治思想的高度，但其精神实质是与“虚君共和”相通的，表明船山对于“虚君共和”的美好向往以及对于“法律至上”原则的认可。

一、“刑尤详于贵，礼必逮于下”

——重在防范政治权威侵犯人民权利的立法精神

尽管中外思想界、学术界对“法治”的界定和阐释，可谓众说纷纭，但是，大多数法治理论家均会论及在“法律至上”的前提下保障人权和制约掌权者。在这个意义上，“刑尤详于贵，礼必逮于下”的立法精神是船山法治思想中的重要表现。“刑尤详于贵，礼必逮于下”强调的是重在防范政治权威侵犯人民权利以及保障人民基本权利，是船山具有近代启蒙意义的法治思想的重要体现。这里所使用的“政治权威”主要是指称那些掌握政治权力（尤其是政府权力）的主体，或者是政治权力的操作者，如古代的执政者（或称为主治者、治理者）、君王、公卿、士大夫及这里所说的“贵”。

“刑尤详于贵，礼必逮于下”这一立法精神是针对传统的“礼不下庶人，刑不上大夫”的立法、执法精神提出来的。[3]“礼不下庶人，刑不上大夫”一语出自《礼记》，孙希旦《礼记集解》曰：“庶人非无礼也，以昏则缁币五两，以丧则四寸之棺，五寸之椁，以葬则悬棺而窆，不为雨止，以祭则无庙而荐于寝。此亦庶人之礼也，而曰‘礼不下庶人’者，不为庶人制礼也。”[4]关于“刑不上大夫”，张逸云：“谓所犯之罪，不在夏三千、周二千五百之科，不使贤者犯法也，非谓都不刑其身也，其有罪则以八议议其轻重耳。”[5]这是说，庶人不能享受贵族的礼遇，但须履行礼的义务性要求；大夫以上贵族犯罪，尽管不是不受审判与刑事处罚，但考虑到贵族阶级的整体尊严，所以罚的方式比较体面，或比较轻缓，而且在审判时享有换刑等特殊待遇，这一司法理念与司法精神一直影响了整个皇权官僚专制主义社会。对于这种重在防止人民“犯上作乱”，而给统治者以特权的立法精神，船山痛加驳斥：

记礼者曰：“礼不下庶人，刑不上大夫。”是靳礼于上而专刑于下，不足以语王道矣。彼将见庶人之不足备礼，而大夫有议贵之科也，泥于一端，概以全节，斯恶知政本之与礼意哉！王者之法，刑尤详于贵，礼必逮于下。大夫以下，刑有不足施，王者弗治焉。不治而欲弭其乱，则修礼以自严，而销天下之萌于训典。知此，可以知春秋之议刑矣。[6]

指出“礼不下庶人，刑不上大夫”这种“靳礼于上而专刑于下”的做法是不符合王道的，亦是不知政之本与礼之意的。针对传统的“礼不下庶人，刑不上大夫”之说，船山提出了王者之法应是“刑尤详于贵，礼必逮于下”的主张。意思是法律要更多地针对达官显贵，防止达官显贵利用手中的权力侵犯人民的利益；而礼必须推广普及到下层民众中去，让民众“自治”。这种主张符合现代法治的精神，通过法律来限制与约束政治权威，这不仅已成为法治的主要功能导向，而且也已成为法治理念的核心元素。法治的真义，不是政治权威或统治者通过法律对社会及普通大众进行统治与治理，而是社会及普通大众用其所赞同的法律来控制和治理政治权威或统治者。“刑尤详于贵”之所以必要是因为政治权威（“贵”）较之平民百姓（“下”）更容易以身试法、腐败堕落。政治权威及其权力常常有一种突破法律限制的自然冲动，挑战和破坏法治的事例也屡见不鲜。因此，“刑尤详于贵”不仅是必要的而且是必须的。

“礼必逮于下”之所以必要是因为道德教化的力量是最彻底、最根本、最积极的制止犯罪的办法。瞿同祖认为人性无论善恶，都可以道德教化之力量，收潜移默化之功，这种以教化变化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法，断非法律判裁所能办到。法律断无强人为善的力量，只能消极地禁人为恶，以威吓的力量使人不敢为恶，至多只能达到“民免而无耻”的程度。法网偶疏，法所不察，一旦这种威吓的力量不存在时，仍将为恶。[7]与其以法律这种他律的方式（“刑”）威吓人们，不如以道德自律的方式（“礼”）教化人们。船山认识到了道德自律的重要性，他说：

以刑治者，治人者也；以礼治者，自治者也。大夫之渐贵，诸侯之迤尊，非其亲之可亲，则其贤之可贤。亲者弗率，贤者弗能自奖，贳而弗治，独奈何忍以责之卑贱？故王者治人，不专于贱、略于贵也。若夫以礼下逮，缘礼而议贱者之刑，则王者不但治卑贱，而先以自治矣。……自治者乃以治人，出乎典礼而后即乎典刑。王者之治卑贱，唯自治焉耳。自治而刑略矣。[8]

船山看到了刑治与礼治的区别，认为刑治是以法治人，是他律；礼治是以礼自治，是自律。船山批评专门针对人民、防止人民犯罪的立法原则（“独奈何忍以责之卑贱”），认为刑法不应“专于贱、略于贵”；并且深刻地指出礼不仅仅是统治者以此自律而实现自治并进而治人的法宝，而且应该下达到普通百姓之中去（“以礼下逮”），普通百姓也应以此自律并实现自治，只有这样，才可以达到“自治而刑略”的效果。然而，后世之议刑者并不是这样，而是以“礼者不下庶人者也，刑者大夫以下之所详”为借口，从而“多求卑贱者于法，而宽之于礼”，试图通过“束湿钳网，一以不道无将之辟，摘愚贱之冥趋而禁之”的高压手段，达到“恃刑以劫天下”的统治目的，其结果只能是“刑日繁，礼日圯，人而致之禽，生而致之死”[9]，那么急剧的社会变革就在所难免了，船山认为这正是“礼不下庶人，刑不上大夫”之说酿成的社会恶果。对于这种“自弛于礼，弗能修明，而后恃刑以劫天下”的极端做法，不仅中国的早期启蒙思想家王船山，甚至西方一些著名的启蒙思想家如孟德斯鸠等人也给予了严厉地批判：“那些不用礼而以刑治国的君主们，就是想借刑罚去完成刑罚的力量所做不到的事，即，树立道德。一个公民，由于丧失了道德的观念，以致违犯法律，刑罚可以把他从社会里清除出去。但是，如果所有的人都丧失了道德观念的话，刑罚能把这些道德风尚重新建立起来么？刑罚可以

防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身。因此，当中国政体的原则被抛弃、道德沦丧了的时候，国家便将陷入无政府状态，革命便将到来。”[10]虽然孟德斯鸠所言之“礼”并不一定是中国思想语域下的“礼”，但是他对于树立道德风尚之重视则是与中国思想家的致思趋向相契合的。船山注意到了普通民众和政治权威的不同，“礼”是对大多数不掌握政治权力的普通民众进行道德教化的手段，但并不是说“礼”不适用于“贵”，“贵”也需要“礼”的道德教化；“刑”不是不适用于“下”，而是因为与政治权威相比较，政治权威更容易滥用权力滋生腐败，更需要社会及普通大众用其所赞同的法律来控制和治理政治权威或统治者。“刑尤详于贵，礼必逮于下”强调的正是两层意思：一是重在防范政治权威侵犯人民权利；二是重在保障人民基本权利，也就是说，刑治主要针对政治权威；礼治主要针对普通民众。所以船山强调礼治不仅不与其强调法治相矛盾，反而与近代重在防范政治权威侵犯人民权利以及保障人民基本权利的伦理精神相契合。

要言之，“刑尤详于贵，礼必逮于下”这一立法精神是对专制法典的巨大颠覆，是与近代民主政治以保障公民的权利为第一要义的伦理精神相暗合的。这一极具人民性的主张可以视为中国传统的政治法律思想正悄然向近代转型的一个重要标志。

二、“为复肉刑之议者，其无后乎”

——批评肉刑、否定死刑的人道主义精神

孟德斯鸠曾经说过：“在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕丧失其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。”[11]的确如此，专制国家里的许多刑罚正是利用了人们畏惧死亡的心理，肉刑即是一个典型。

肉刑是专制国家的产物，它作为中国奴隶社会刑罚体系的主体，不仅使人遭受肉体痛苦而且因受刑后特征明显又有耻辱刑的性质。随着社会进步，肉刑因其残酷性受到人们的质疑。汉文帝时，齐太仓令淳于公有罪当刑，其年仅十几岁的小女儿缇萦上书，愿没入官婢以赎父罪，文帝为之感动，遂颁布了废除肉刑的诏令。东汉末年至三国两晋南北朝时，战乱不断，政权更替频仍，社会矛盾不断激化，犯罪数量急剧上升。因此，统治者纷纷乞灵于重刑，妄图以此来消除政治危机，要求恢复肉刑的思潮逐渐形成。三国时魏国的大鸿胪陈纪和御史中丞陈群父子，曹魏的丞相钟繇，两晋的廷尉刘颂，宋儒程颐、朱熹等都反对废除肉刑，力主恢复古制。

与恢复肉刑的论调相反，船山极力批判肉刑，体现了船山的人道主义精神。船山抨击肉刑的非人道是从人道的广义层面即肉刑“把人不当人看”这一层面而言的。

首先，船山揭示了肉刑的性质及其危害，他说：“五刑之用，性命已残，肢体以折，痛楚以剧，而仅为之名曰‘象’，岂圣人之忍于戕人而徒丑其象哉？”[12]肉刑被圣人称为“象刑”，因受刑后特征明显具有耻辱刑的性质，目的是为了使受刑者知耻。认为“死之非患，痛之弗恤，重矜其象，以目治警来者”[13]是圣人以君子之道待天下的一种方法。圣人用这种方法对待“放辟邪侈之罢民”，为的是将犯人改造成君子。但是，在船山看来，天下哪有如此残忍的“君子之道”呢？船山写道：

致之君子也者，其名也；残性命，折肢体，剧痛楚者，其实也。名奖而实伤之，帝王之民，虽荼毒而不怨。教之有素，而矜之以诚，然后使即刑焉。岂仅曰奖之以君子之道，而可死之、伤之无不可忍哉！[14]

船山揭开了“肉刑”虚伪的面具，认为肉刑的实质即是以“奖之以君子之道”之名行“残性命，折肢体，剧痛楚”之实，是一种惨无人道的统治方法！[15]

其次，针对程子那种先推行教化然后恢复《周官》中规定的肉刑的论调[16]，船山驳斥道：“文具无实，则政教且以滋扰，况无昭明平章之至化，而剧复象刑之辟？其教也不素，其矜也不诚，徒托于名以戕其实！不仁哉！钟繇、陈群之欲以行于曹魏也！”[17]认为在“无昭明平章之至化”的情况下，教化不纯正，同情不真诚，只是“以名戕实”的不仁行为，与曹魏时的钟繇、陈群当年企图恢复肉刑的论调实无二致！三国的钟繇从增殖人口与息民之角度，要求恢复肉刑以代替死刑，他说：“古之肉刑，更历圣人。宜复施行，以代死刑。”[18]魏国的陈群秉从其父陈纪的观点，认为：“若用古刑，使淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣。”[19]欲通过残毁人之肢体与器官来达到减少犯罪的目的，这种思维是将肉刑理解为一种简单的报复手段，与西方被称为“报应论”的刑法思想接近。船山将程子与钟繇、陈群相提并论，其实是对程子的委婉批评，也是对“报应论”的否定。船山这种观点与西方启蒙思想家有某种相似之处。边沁、耶林、李斯特等认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，具有对犯罪侵犯社会进行防卫的目的。刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。

再次，针对朱子所谓恢复宫剕之刑是“绝其为乱之本”的观点，船山批判道：“朱子曰‘徒流之法，不足以止穿窬、淫放之奸。’然则三代之季，季康子无可患之盗，而《诗》无‘抱布贸丝’之刺矣。”[20]船山根据邪恶之人的本质指出：“且夫人之怀奸作慝者，非淫者不可窃，窃者不欲淫也。淫者宫，而足以窃者存；窃者剕，而足以淫者存。”[21]宫剕之刑并不能防止邪恶之人再犯其他的罪，所以并不能绝其为恶之本，船山指出真正的绝恶之本是死刑，肉刑只是绝恶之末，而这种观点正是刘颂之诐辞[22]，君子怎么可能会采取这种观点呢？船山以归谬的方法指出肉刑是不可取的，也就说明了“报应论”是站不住脚的。

最后，在批评了陈群、钟繇、刘颂、程颐、朱熹等人恢复肉刑的主张之后，船山重点分析了肉刑的不合理及反人道之处。他说：“与人并齿于天地之间，面已黥矣，趾已兀矣，鼻已毁矣，人道绝而髭已凋、音已雌矣，何恤乎其不冒死以求逞于一朝？”[23]也就是说肉刑对于人道的摧残，往往使犯人彻底泯灭人性，从而铤而走险，危害社会！至于宫刑，船山尤其痛恨：由于宦寺无廉隅之惜、子孙之虑，因此宦寺之恶稔于士人，能够灭汉亡唐而愍不畏死，终于酿成千年难息的宦寺之祸！船山尖锐地指出宫刑的实质是“以止恶之法增其恶”，他说：

且夫天之生人，道以成形；而人之有生，形以藏性。二气内乖，则肢体外痿；肢体外断，则性情内椓。故阉腐之子，豺声阴鸷；浮屠髡发，安忍无亲；逋奴黥面，窃盗益剧。……则是以止恶之法增其恶也。名示天下以君子，而实成天下之奸回。[24]

正如当年孔子反对殉葬一样，船山反对肉刑时也发出了与当年孔子反对殉葬一样的感叹：“悲夫！为复肉刑之议者，其无后乎！”[25]最后船山认为统治者使用肉刑惩治犯人是一种为治之方，而这种为治之方的根源在于统治者本身心术不正，他引用曹羲的话说：“在上者洗濯其心，心静而民足，各得其性，何惧乎奸之不胜？”[26]认为根治肉刑的方法是统治者修养心性，提高道德境界。

由此船山得出“肉刑之不可复”的结论。有人认为，肉刑是“以止天下之恶”的“古先圣王之大法”，因而不可废止。针对这种观点，船山提出了除非满足君果至仁、吏果至恕、井田复、封建定、学校兴、礼三王而乐六代这六个社会条件，否则，借口恢复先王之大法而残害老百姓的肢体就是一种自欺而欺骗天下的残酷做法，应该遭到无情的唾弃。孟德斯鸠有言：“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的。”[27]肉刑作为一种使人遭受肉体痛苦而且因受刑后特征明显又有耻辱刑性质的惩罚，无疑是不必施行的惩罚，是暴虐的惩罚，是不人道、非人性的惩罚。孟德斯鸠又说：“关于廉耻，世界上几乎一切民族都有应该遵守的规矩。惩罚犯罪时违背这些规矩是荒谬悖理的，惩罚犯罪应该以恢复秩序为目的。”[28]贝卡利亚说过：“耻辱是一种受到公众谴责的标志，它使罪犯失去了公众的赞助、祖国的信任和社会所倡导的友爱。”[29]还说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了确定的对应关系，它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人身体的印象。”[30]船山对肉刑的批判与近代西方的思想家们的这些论述在精神实质上是相通的，集中体现了船山的人道主义精神。而人道主义价值观是近代思想启蒙运动的核心主题，其确立是中国思想史由古代向近代转折的标志。[31]在理性主义旗帜指导下的近代思想启蒙运动，其侧重点乃是以人道主义为核心的价值观的革命。[32]因此，船山对于肉刑所进行的批判意义深远，是明清之际思想启蒙运动的重要组成部分。

船山对于刑罚的认识并不仅仅停留在对于肉刑的批判上，在他看来，纵然是比肉刑更为残忍的刑罚——死刑尚且不可能起到止恶的作用，反而会滋长社会的残忍之风，刑罚之效力就相当有限了，他说：

夫刑极于死而止矣，其不得不有死刑者，以止恶，以惩恶，不得已而

船山认为死刑是为了止恶、惩恶不得已而用之的手段，是先王以生道杀人的一种措施而已。然而残酷的刑罚将使刑罚的效果发生贬值，正如贝卡利亚说的那样：“人们只根据已领教的恶果的反复作用来节制自己，而不受未知恶果的影响……人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。”[34]关于这点，船山与贝卡利亚的看法接近，在船山看来，死刑的目的是有裨于风化，因此无须运用枭、磔、之类惨无人道的执行死刑之方法，运用这些残忍的极刑只能引起受虐者产生对社会更为强烈的仇恨和报复心理，使罪人的子孙以及知仁知孝的人无法自容于天地之间。船山反复强调“刑极于死而止矣”的目的就是要说明即使是对待死刑犯也要以人道的方式处之，以非人道的方式待人就是丧失了人之所以为人的最起码的要求，就简直与禽兽无异了。船山对待死刑的态度反映了其人道主义精神，即使对于今天的刑事活动仍然具有启发意义。

船山认为刑罚的惩恶功能是有限的，即使是死刑也是如此，因为如果遇到一“甘刀锯其如饴”之狂夫，连死尚且毫不畏惧，还有什么刑罚能够惩罚得了他呢？他说：

惟死则可以概天下而示之威，然且有一狂夫，甘刀锯其如饴者。故老子曰：“民不畏死，奈何以死威之！”死且不畏，又将何以惩之？故天不以霜雪之不能凋松柏，而亟施以拔木之风；王者不以刑罚之不能困富强，而概坐以必死之律。正仁义于己，而于物无忧也。然而有不率者，挟富以轻试于法，则抑有“下刑适事上服”之科，以刑故于小。盖先王之尽人事以相天道，精义入神以利用，至纤悉也。过此以往，未之或知者也与！[35]

船山以“天不以霜雪之不能凋松柏，而亟施以拔木之风”为喻，说明王者不能“概坐以必死之律”，在此船山虽然没有明确地提出废除死刑的主张，但是船山能够如此深刻地看到刑罚甚至是死刑惩恶功能的局限性，看到了死刑的不人道一面，暗示着船山对于死刑的否定态度，可以说是废除死刑的理论先声。[36]既然连死刑尚且不能制止犯罪，那么什么才是止恶之良方呢？船山追本溯源，认为制止犯罪的根本方法是“正仁义于己”，即提高自己的内在修养和道德水准，就可以尽量减少犯罪，[37]从中可以窥见船山重视德教的儒者情怀。

三、“置天子于有无之外”——

“虚君共和”“法律至上”的近代法治伦理精神

中国历史上，每当改朝换代之际，不管是采取哪种方式，总难免流血和杀戮。即便是在同一个朝代的延续过程中，在帝王驾崩、新帝尚未即位的关头，往往也是人心惶惶，唯恐政局动荡；倘若新立之帝年幼，人们也难免担心会出现权臣擅权或外戚干政等扰乱政局的局面。然而在现代民主政治的社会里，政党轮流执政或内阁不断更替却极少出现流血和杀戮事件，政权交接往往能够平稳过渡，人们的社会生活依旧能够有条不紊。何以故？明清之际的王船山不可能知道其中的缘由在于现代民主国家有一套合理有效的政治运作规则，这一规则能够保证政局的稳定和有序。但是船山能够通过总结中国历史上兴亡治乱的教训，意识到国家长治久安的关键在于“豫定奕世之规，置天子于有无之外”。这一观点与现代“虚君共和”的君主立宪制度的根本精神在实质上是相通的。因为所谓“虚君共和”，或曰君主立宪，其根本精神就是法律高于一切，任何人都必须在法律的范围内活动。

船山是在《读通鉴论》卷十三“庾亮引西阳王羕王导卞壶温峤郗鉴并受明帝遗诏辅政”条中借晋明帝托孤之事阐述了他的“置天子于有无之外”的政治见解的。

船山认为君主年少，国家政事必须有人裁决，大臣不担当辅佐朝政的责任又怎么行呢？但是也有可能本来无事，却因为立了辅佐朝政的名位，授给他独断的权力，反而会使天下产生疑心。怎么办呢？船山回答：“无他，唯官常数定，官联相属，法纪豫立，而行其所无事焉耳。”[38]他认为正确的做法没有别的，只要百官的职责确定，官吏联合治事相互牵连，法纪预先确立，然后各自履行各自的职守就行了。船山看到了法治对于一个国家的重要性，只要“法纪豫立”，即国家制定了一套健全的符合伦理道德的法制，然后按照法律规定处理一切事物，国家就会平安无事。

这样的话，无论皇帝是长是幼，不会影响正常的政治运作。所以，他极力反对设置辅政大臣，他说：“三公论道，而使涖庶事，则下侵六卿；百执不相越，而不守其官，则交争。故六卿百执之可否，三公酌之；而三公唯参可否，不制六卿百执以行其意。则盈廷多士，若出一人，州牧军帅，适如其恒。天子虽幼，中外自辑以协于治，而恶用辅政者代天子而制命邪？”[39]一切依照法律办事，以法律统一文武百官的思想和意志，最后就一定会形成一种“盈廷多士，若出一人，州牧军帅，适如其恒”的和谐一致的良好局面，那么即使皇帝年幼，朝廷内外也会和睦相处，齐心协力治理国家，还用得着辅政大臣为皇帝制定命令吗？

船山以“托古改制”的方式表达了他的改革主张，他说：

夫古之天子，未尝任独断也，虚静以慎守前王之法，虽聪明神武，若无有焉，此之谓无为而治。守典章以使百工各钦其职，非不为而固无为也。诚无为矣，则有天子而若无；有天子而若无，则无天子而若有；主虽幼，百尹皆赞治之人，而恶用标辅政之名以疑天下哉？[40]

有圣主兴，虑后世不能必长君令嗣之承统也，豫定奕世之规，置天子于有无之外，以虚静而统天下，则不恃有贵戚旧臣以夹辅。[41]

“守典章以使百工各钦其职，非不为而固无为也”，即严守典章制度，使百官都敬重自己的职守，那么天子不是不做，而是实在没什么可做，暗含了一种虚君的思想。所谓“有天子而若无”，实际上是说法律高于一切，法律的权威大于君主的权威，举国上下服从的是至高无上的法律，即便君主也不例外，于是君主不再是“口衔天宪”的代名词，不再以言代法，君主的神圣地位轰然倒塌，这就是船山所说的“有天子而若无”了；而“有天子而若无，则无天子而若有”的思想更加深刻，君主的神圣地位祛魅化之后，只要保持法律的至高无上之地位，依法治国，即使没有皇帝，整个国家的政治运作依旧能够正常运转，国家依然可以长治久安。也就说，在船山看来，法治非常重要，国家的治与乱取决于法治的有与无，有了法治，既可以实现“有天子而若无”，避免君权的过度膨胀和泛滥；又可实现“无天子而若有”，国家能够安定，社会能够发展，人民能够安居乐业。当然船山强调法律至上，但也强调“法善以待人，则人之失者鲜矣”，可见船山所强调的法律至上的法律是善法，是良法，是符合伦理道德的法律，也就是亚里士多德所说的“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[42]。

但是，这“有天子而若无”、能保证国家长治久安的符合伦理道德的善法、良法靠谁来制定呢？船山回答说是靠“圣主兴”来“预定奕世之规”，将“预定奕世之规”的希望完全寄托在圣主身上，这是不切实际的幻想。[43]真正的现代民主政治是靠公意推举出的各派政治力量的代表来制定法律，指望“圣主”无异于缘木求鱼。

然而，尽管如此，船山毕竟为“虚君共和”作了一些有益的探索。众所周知，近代民主政治由于实行民选和三权分立，因此权力来源于民众的选票，顺应民意成为现代政治的普遍趋势，君主在立宪政治下成为国家的花瓶。船山“置天子于有无之外”的思想虽然没有达到近代民主政治思想的高度，但其精神实质是与“虚君共和”相通的，表明船山对于“虚君共和”的美好向往。不少学者对于船山这一探索给予了很高的评价。如熊十力认为“船山处异族专制之下，不敢倡言民主而思想实及之”。又说：“儒者尚法治，独推王船山。案其言预定奕世之规，置天子于有无之外，以虚静统天下。远西虚君共和之治，此先发之矣，值世网密，微辞以见意，思深哉。”他甚至称船山为“东方之孟德斯鸠也。黄宗羲《明夷待访录》，非其伦也”[44]。平心而论，船山的思想高度难以比肩孟德斯鸠，但是由于他们都处于一个对于君主专制激烈批判的立场，所以在精神实质上确有许多相通之处。

综上所述，尽管中外思想界、学术界对“法治”的界定和阐释，从来都众论丛生、众说纷纭。但是，大多数法治理论家均会论及在“法律至上”的前提下保障人权和制约掌权者。[45]从这个意义上说，船山是具有近代性质的法治思想的，其“刑尤详于贵，礼必逮于下”的主张、“为复肉刑之议者，其无后乎”的呼吁、“置天子于有无之外”的构想都突出了在“法律至上”的前提下保障人权和制约掌权者的法治理念，分别从立法、司法、法治理想三个方面彰显了保障人民权利、高扬人道主义、提倡“虚君共和”的近代伦理精神。研究王船山法治思想的伦理精神，对于研究明清之际中国政治法律思想的近代转型具有重大的学术意义，即使对于我们今天建设社会主义法治国家仍然具有启发和借鉴意义。

[1]本文系国家社会科学基金项目“法治伦理研究”（编号09BZX044）之子项目的研究成果；浙江省教育厅课题“王船山法治思想的伦理精神研究”（编号Y201016508）的主要研究成果。

[2]彭传华（1975—），男，江西遂川人，哲学博士，浙江财经大学伦理研究所副教授，主要研究儒家伦理和明清政治哲学。联系地址：浙江省杭州市下沙高教园区学源街18号浙江财经大学伦理研究所，email：whupch＠163．com。

[3]这里涉及船山对于圣人之言“礼不下庶人，刑不上大夫”的理解，有几段相关材料非常重要，从中可以全面了解船山对这一名言的态度：“故称盛治之民曰‘士悫女憧’，言乎其朴诚而不诡于文也。故曰：‘礼不下庶人，刑不上大夫。’礼之不可望庶人，犹大夫之不待刑也。圣人之训，炳如日星矣。”（见王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第169页）船山承认盛治之时，人民淳朴所以不用“礼”加以文饰，大夫廉洁自律所以无须以刑加以警戒，承认在特定的历史条件下“礼不下庶人，刑不上大夫”有其合理性。“张说曰：‘刑不上大夫，为其近于君也，且所以养廉耻也。’其言韪矣，允为存国体、劝臣节之谟矣。”（见王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第841页）船山从存国体、劝臣节的功效上肯定“刑不上大夫”的价值。“礼不下于庶人，不可以君子之修，论小人之刑辟；刑不上于大夫，不可以胥隶之禁，责君子以逡巡。早塞其严刻之源，在创法者之善为斟酌而已。”（见王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第828页）船山指出礼刑异施的合理性，不以君子的修养规范小人的行为，不用管理胥隶的办法来束缚君子。诚然，君子与小人的境界不同，对他们的要求也应该有所区别，这正是反映了船山有关法的灵活性的思想。由此可知，船山对于这一名言的理解是全面的深刻的，既认识到其合理性，又清楚地看到了其局限性。

[4]孙希旦：《礼记集解》上，中华书局1989年版，第81页。

[5]孙希旦：《礼记集解》上，中华书局1989年版，第82页。

[6]王夫之：《春秋家说》，《船山全书》第五册，岳麓书社1996年版，第374页。

[7]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第310页。

[8]王夫之：《春秋家说》，《船山全书》第五册，岳麓书社1996年版，第348—349页。

[9]同上，第349页。

[10]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆2005年版，第375页。

[11]同上，第99页。

[12]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。

[13]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。

[14]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。

[15]船山在《宋论》中也对肉刑进行了批判：“人与人为伦，而幸彼之裂肌肉、折筋骨以为快，导天下以趋于残忍，快之快之，而快人者行将自及，抑且有所当悲闵而快焉者，浸淫及于父子兄弟之不知。为政者，期于纾一时愚贱之忿疾而使之快，其率天下以贼仁也，不已甚乎！”（见王夫之：《宋论》，《船山全书》第十一册，岳麓书社1996年版，第324页。）“为政者，期于纾一时愚贱之忿疾而使之快，其率天下以贼仁也，不已甚乎！”就是对于肉刑是一种惨无人道的统治方法的批判。

[16]“程子曰：‘有关雎、麟趾之精意，而后《周官》之法度可行。’”（见王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。）

[17]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。

[18]陈寿：《魏志》，《三国志》，栗平夫、武彰译，中华书局2007年版，第362页。

[19]同上，第636页。

[20]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。

[21]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第256页。

[22]刘颂要求恢复肉刑，他开始从刑制本身论述恢复肉刑的理由，认为死刑与徒刑之间落差太大，使刑制显得极不合理，他说：“今死刑重，故非命者众；生刑轻，故罪不禁奸。所以然者，肉刑不用之所致也。”（见刘颂：《上疏请复肉刑》，《全晋文》一百六十七卷，商务印书馆1999年版，第286页。）

[23]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第257页。

[24]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第257页。

[25]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第257页。

[26]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第257页。

[27]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆2005年版，第372页。

[28]同上，第237页。

[29]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第54页。

[30]同上，第81页。

[31]高瑞泉：《中国近代社会思潮》，华东师范大学出版社1996年版，第35页。

[32]高瑞泉：《中国近代社会思潮》，华东师范大学出版社1996年版，第35页。

[33]王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第699页。

[34]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。

[35]王夫之：《尚书引义》，《船山全书》第二册，岳麓书社1996年版，第423页。

[36]对罪犯的人道是指对罪犯的宽容与同情，死刑之所以不人道，是因为它剥夺人的生命，使人因同情、怜悯而产生不快与不忍。在公正、效益和人道三大刑罚价值中，人道是废除死刑的唯一理由，而公正是保留死刑的唯一理由，死刑存废的矛盾体现在公正与人道的矛盾上。所以死刑是存是废必须由绝大多数人在公正与人道的心理感受上什么占优势来决定，即如果人们要求公正的感受更强烈，就应当保留死刑，要求人道的感受更强烈，则应当废除死刑。船山在此是以人道否定死刑的。

[37]明清之际的思想家大抵都持有相似的论点，顾炎武认为：“法制禁令，王者之所不废，而非所以为治也。其本在正人心，厚风俗而已。”（见黄汝成：《日知录集释》，岳麓书社1994年版，第294页）

[38]王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第474页。

[39]王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第474页。

[40]王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第474页。

[41]王夫之：《读通鉴论》，《船山全书》第十册，岳麓书社1996年版，第474页。

[42]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。

[43]这一点与洛克的分权理论有相似之处。洛克承认国王的权力，国王不但享有执行权而且还有某些立法方面的特权，使封建贵族的利益得以继续保持。恩格斯在致康·施米特的信中说洛克在政治上是“1688年阶级妥协的产儿”，就是这个缘故。

[44]王夫之：《杂录之部》，《船山全书》第十六册，岳麓书社1996年版，第982页。

[45]程燎原、江山：《法治与政治权威》，清华大学出版社2001年版，第4—5页。