关于城管执法权来源的合法性问题,较有影响力的观点认为,城管执法权有法律依据,城管部门行使执法权是合法的。这种观点较为广泛地被各界所接受。该观点认为,《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”,这就确立了相对集中行政处罚权,为城管执法权提供了法律依据。相对集中行政处罚权制度依法创制后,国务院决定首先在城市管理领域试行。1997年3月,北京市宣武区先行试点。随后,国办发[2000]63号文件和国发[2002]17号文件先后出台,使得在城市管理领域试点“相对集中行政处罚权”成为全国通行的方案。全国各地区为推进相对集中行政处罚权工作,制定了地方性法规、地方政府规章和其他大量的行政规范性文件。因此,这些文件被认为是城管执法权的法律依据。
但是,在城管部门所涉及的城市规划、工商管理、环境保护等相关领域里,本来都有相应的法律或行政法规,这些法律法规都明确规定了违法行为的行政处罚权由相应领域的主管行政机关行使。因此,城管执法权来源的合法性必然遭到质疑,客观上与全面依法治国理念下依法行政的要求存在较大的差距。
1.城管执法权的来源与法律优位原则相冲突
法律优位原则是指,一切行政权之行使,不问其为权力的或非权力的作用,均应受现行法律之拘束,不得有违反法律之处置而言。[13]这就是通常所说的下位法不得违反上位法的原则。
现行城管部门执法所具有的相对集中行政处罚权,其来源均是依据国务院及所属部门的“通知”“决定”和“批复”。从行政法渊源角度上说,这些文件不属于行政法规的范畴,应属于其他行政规范性文件的范畴。关于政府部门职权的设定,根据《中华人民共和国立法法》,应当由全国人大及其常委会制定的法律进行规定,至少应由全国人大授权国务院制定行政法规来进行规定。如果仅由国务院通过一个具有指导性、临时性、政策性特点的行政规范性文件来对行政执法权的权力归属进行调整,是不恰当的。这就足以导致城管执法主体资格和法律地位存在先天的不足与缺陷。
而我国各地区城管部门行使的具体领域的执法权均是直接依据各地方性法规、地方政府规章和其他大量的行政规范性文件。这类规范性文件的法律位阶处于较低层面,甚至其中一些规定还违反了上位法的规定,本身就不具有合法性。例如,在某些地方政府出台的关于规范“城市管理相对集中行政处罚权”的行政规范性文件中,往往规定城管部门有权强制拆除当事人的违法建筑。但是,依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条和《中华人民共和国城市规划法》第四十二条的规定,对当事人逾期不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。由此可见,地方政府关于城管部门有权强制拆除当事人的违法建筑的规定本身就是违法的。
迄今为止,我国还没有制定和出台全国性的城管执法法律。各地方性法规、规章和其他行政规范性文件的法律位阶不高,内容各不相同,带有浓厚的地方色彩,作为城管执法权的来源存在令人质疑之处。
2.城管执法权的来源与职权法定原则相冲突
根据依法治国的要求,行政机关的职权必须按照法定原则获得和行使,否则,其行使职权的行为便是越权或者无权行为。城管部门行使执法权必然也要遵循职权法定原则。所谓职权法定原则,就是指各级政府所有职能部门的行政职权都必须由法律明确做出规定,法无明文规定则不可为。
目前城管部门执法领域涉及的法律关系,都由相应的单行法调整和管理,都由相应的职能部门执法并有相应的法律依据。而城管部门在实施“相对集中行政处罚权”制度之际,也在行使大量的其他部门法定的行政职权,如行政管理权、行政许可权、行政检查权、行政强制执行权等,而这些行政职权,在国务院的相对集中行政处罚权的试点方案中并没有做出规定。事实上,所谓相对集中行政处罚权,只是指行政处罚权的相对集中,并不包括其他行政管理权的集中。然而,目前各地城管部门都在行使其他行政职权,其依据是各地方法规、地方政府规章及其他行政非规范性文件,而在法律层面则缺乏法律依据。很明显,城管部门行使其他行政职权并没有相关的法律规定,不符合现代行政中最基本的职权法定原则。同时,将其他部门的行政处罚权通过一系列行政规范性文件转移给城管部门,这种行为是否符合职权法定原则也是尚存疑虑的。[14]
3.城管执法权力的行使与程序正当原则相冲突
美国法学家戈尔丁指出,“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义”[15]。程序正当要求行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时应当听取相对人意见,相对人有为自己辩护和防卫的权利;行政机关在做出行政行为时应当坚持公开原则,接受相对人及社会公众对行政权行使的监督;行政机关不得作为自己案件的裁决者,行政主体对行政争议纠纷的裁决必须接受司法审查等。
在城管部门执法的过程中,《中华人民共和国行政处罚法》中的程序性条款规定并没有得到很好的遵守。由于正当程序的缺失,当前城管部门所行使的权力,基本上属于一种不受限制的强制性权力。由于历史原因,我国历来有重实体轻程序的传统,这在行政管理领域表现尤为突出。这导致的后果是,即使执法依据和处罚本身没有错,但由于执法程序存在缺失或瑕疵,给社会造成执法人员水平低、素质差的印象,严重影响了执法效果。一般而言,行政处罚的程序包括简易程序、一般程序和听证程序等三种。但事实上,城管部门对诸如乱设摊等行为的行政处罚基本上仅仅适用于简易程序。在社会因素较为复杂的局面下,这种简易程序容易引发争议。根据调查情况来看,城管人员在处罚过程中随口要价,相对人就地还价的情形比比皆是。在本无法律依据的情况下,城管人员对相对人财产采取“暂扣”措施,不出具暂扣清单,更无签字盖章等现象也屡见不鲜。由于城管执法过程中暴力性冲突事件不断上演,一些地方政府也意识到城管执法中程序缺失的危害,尽管规定了城管人员执法必须履行向相对人“敬礼”的所谓“人性执法”程序,试图缓和此类矛盾,但这还是基于人治的“亲民”思维的产物,没有达到权力制约的高度,无法从根本上实现城管部门执法中程序合法来制约权力行使的要求。
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