第二节 工伤认定与劳动能力鉴定
一、工伤认定与劳动能力鉴定的相关概念
(一)工伤认定及其对象
工伤认定是指工伤认定机构根据法律法规的规定，确定职工受伤或患职业病这一事实，是否属于应当认定(视同)为工伤的情形。根据国际通行的惯例，凡由于工作或从事与工作有关的活动而造成的伤残、死亡或患职业病者，均应按工伤确认。
根据我国的《工伤保险条例》，工伤认定是一种行政行为，由劳动保障行政部门负责。劳动保障行政部门对工伤认定实行地域管辖和级别管辖相结合的原则。通常情况下，职工发生事故伤害的，工伤保险的认定机关为统筹地区的劳动保障行政部门;职工患职业病，有关的当事人对职业病诊断有异议，由省级职业病诊断鉴定委员会做出最终鉴定结论的，则根据属地原则由用人单位所在地区的市级劳动保障行政部门来进行工伤认定。
工伤认定的对象一般包括具备下列条件的职工：一是存在受到伤害或者患职业病的事实;二是与用人单位存在劳动关系，包括事实劳动关系;三是要有相关的医疗诊断证明或职业病诊断证明。
这里的“职工”是指与用人单位存在劳动关系的各种用工形式以及各种用工期限的劳动者。包括在两个以上单位同时就业的灵活就业人员。
工伤认定应注意以下几点：
(1)《工伤保险条例》适应范围内的所有用人单位的职工受到事故伤害或者患职业病，申请工伤认定并符合受理条件的，工伤认定机构应予以受理。
(2)《工伤保险条例》适应范围内的用人单位未参加工伤保险的，其职工申请工伤认定并符合受理条件的，工伤认定机构应予以受理。
(3)无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的;用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，这些职工和童工不需要申请工伤认定，直接由单位予以一次性赔偿，单位拒不给付赔偿的，由劳动保障监察机构予以处理。
(二)工伤认定遵循的原则
工伤认定是对职工受到的伤害是否属于工伤范围做出判断，是确定职工是否享受工伤保险待遇的前提条件。《工伤保险条例》规定了应当认定为工伤、视同为工伤和不得认定为工伤三种情形，在进行工伤认定时应把握如下原则：
(1)工伤保险以承担社会责任作为工伤认定的出发点。工伤保险作为一种强制性的社会保险，其认定标准，经历了由民事责任到雇主责任，再到目前的社会责任的发展历程。只要没有证据否定其是工伤，在排除其他非工作的情形下，就应当认定为工伤。
(2)将“因工作原因”作为工伤认定的核心。职工受到的伤害是否属于因工作原因，应由工伤认定机构根据具体情况做出判断。在工伤认定工作中，应对各方面情况进行综合分析，没有证据否定职工所受到的伤害与工作有必然联系的，在排除其他非工作原因的因素后，应认定为工作原因。
(3)工伤认定应严格遵循法律的规定，在做出不得认定为工伤的决定时应有充分的证据。
(三)劳动能力鉴定
劳动能力鉴定是指劳动者因工或非因工负伤以及患病后，劳动鉴定机构对其所进行的丧失劳动能力和生活自理能力程度的一种综合评定。
劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会根据国家鉴定标准，运用有关政策和医学科学技术的方法和手段，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。鉴定结论可作为工伤职工享受不同工伤保险待遇的依据。《工伤保险条例》第四章第二十四条规定，由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成的鉴定委员会负责此项鉴定。
劳动能力鉴定是给予受伤害职工保险待遇的基础和前提条件，也是工伤保险管理工作的一项重要内容。
目前国际上有两种劳动能力鉴定评价体系，一种是劳动能力测试，按同年龄、同性别健康人的平均劳动能力作为参照标准，评价伤残职工劳动能力的大小。其优点是：比较客观，可比性强。缺点在于：评价指标较多，操作难度较大。另一种是致残程度测试，将工伤、职业病伤残程度分为若干等级，再从器官损伤、功能障碍、医疗依赖三个方面将工伤职工归入某个等级，以此评价其致残程度。其优点是操作较为简便。缺点在于：不能准确反映伤残职工劳动能力的损失程度。
我国劳动能力鉴定分为劳动功能障碍和生活自理能力障碍两个部分，鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等制定。其中，劳动功能障碍分为十个等级，最重为一级，最轻为十级;生活自理能力障碍分为三个等级，即生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
(四)工伤认定与劳动能力鉴定的关系
工伤认定与劳动能力鉴定有密切的联系，工伤认定是劳动能力鉴定的前提;而劳动能力鉴定是确定赔偿数额的依据。两者的区别在于：
(1)工伤认定的目的是确定伤害事故是不是因工作关系引起的，劳动能力鉴定的目的是确定工伤人员今后是不是还能够继续参加劳动，生活是不是能够自理。
(2)工伤认定需在发生伤害事故后及时做出;劳动能力鉴定则需在工伤治疗终结或者伤情稳定以后进行。
(3)工伤认定是行政行为，一般在政府相关部门主导下进行;而劳动能力鉴定是技术行为，一般由医学专家做出。
二、工伤保险资格条件的确定
(一)关于工伤认定的资格条件
工伤认定的种类，即工伤认定机构受理工伤认定申请后，做出工伤认定结论的类型。根据我国《工伤保险条例》，工伤认定结论分为：认定为工伤、视同工伤、不得认定或者视同工伤，具体规定如下：
1.认定为工伤
《工伤保险条例》第三章第十四条规定：职工有以下情形之一的，应当认定为工伤：(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(4)患职业病的;(5)因公外出期间由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的;(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
2.视同工伤
《工伤保险条例》第三章第十五条规定：职工有以下情形之一的，视同工伤：(1)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)职工原在军队服役，因战、因工负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
3.不得认定或者视同工伤
《工伤保险条例》第三章第十六条规定：职工有以下情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(1)因犯罪或者违反治安管理死亡的;(2)醉酒导致死亡的;(3)自残或者自杀的。
(二)关于职业病认定的资格条件
职业病是指劳动者在劳动过程中接触职业性有害因素所导致的疾病。按照国际通行的做法，职业病也应纳入工伤保险范围，享受同等待遇，以保护职工基本权益。1925年国际劳工组织把铅中毒、汞中毒和炭疽病感染等三种疾病列入职业病的范围。1964年通过的《职业伤害补偿公约》又把15种疾病列入职业病的范围。1980年的国际劳工会议将职业病扩大到29种。事实上许多国家认定的职业病远远超出了国际劳工组织所列举的范畴。
我国的职业病认定范围是根据2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》附录中的“职业病目录”，共有10大种、115类。10大种是：
(1)尘肺。如矽肺、煤工尘肺、石墨尘肺、碳墨尘肺等13种。此类职业病的起因是劳动者长期工作在生产性微尘浓度较大的场所，吸入的粉尘在体内(肺部)沉淀所致。
(2)职业性放射性疾病。包括外照射急性放射病、内照射放射病、放射性皮肤疾病、放射性肿瘤等11种。
(3)职业中毒。包括铅及其化合物中毒(不包括四乙基铅)、汞及其化合物中毒、锰及其化合物中毒等56种。
(4)物理因素所致疾病。如中暑、减压病、高原病、航空病、手臂振动病等5种。
(5)生物因素所致职业病。如炭疽、森林脑炎、布氏杆菌病。
(6)职业性皮肤病。包括接触性皮炎、光敏性皮炎、电光性皮炎、黑变病、溃疡等8种。
(7)职业性眼病。如化学性眼部灼伤、电光性眼炎、职业性白内障等3种疾病。
(8)职业性耳鼻喉口腔疾病。包括噪声聋、铬鼻病、牙酸蚀病等3种。
(9)职业性肿瘤。包括失眠所致肺癌、间皮瘤;联苯胺所致膀胱癌;苯所致白血病等8种病状。
(10)其他职业病。包括金属烟热、职业病哮喘、棉尘病等5种。
三、工伤认定的程序
(一)申请
在我国，劳动保障行政部门的工伤认定工作采取不告不理的原则，即只有当事人依法提出工伤认定申请，才能启动劳动保障行政部门的工伤认定工作，相反，劳动保障行政部门不能在当事人没有提出申请的情况下主动进行工伤认定工作。
按照《工伤保障条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按照规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在规定的时间内提交工伤认定申请，在此期间发生的符合规定的工伤待遇等，由该用人单位负担。
申请人提出工伤认定申请，应当提交下列材料：
(1)工伤认定申请表。
(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。
(3)医疗诊疗证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
(二)调查
根据规定，劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当给予协助，职业病诊断和诊断争议的鉴定依照职业病防治法的有关规定执行，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。此时，职业病诊断证明书、鉴定书等同于工伤认定结论。《工伤保险条例》第三章第十九条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条的有关规定，职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病的医疗卫生机构进行职业病诊断。用人单位和医疗卫生机构发生职业病病人或者疑是职业病病人的，应当及时向所在地卫生行政部门报告。确诊为职业病的，用人单位应当向所在地劳动保障行政部门报告。
当事人对职业病诊断有异议的，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省级人民政府卫生行政部门申请再鉴定。
(三)认定
按照规定，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内做出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在的单位。当事人对劳动保障行政部门所做出的工伤认定不服的，可以向上一级劳动保障行政部门或者本级人民政府申请复议，对复议结果不服的，可以向人民法院起诉，也可以直接向人民法院起诉。
职工外出期间或者在抢险救灾中失踪的，其亲属或者企业应当向企业所在地公安部门、劳动保障行政部门报告。劳动保障行政部门应当根据人民法院宣告死亡的结论认定因工死亡。
四、劳动能力鉴定的程序
劳动能力鉴定是工伤保险制度的重要组成部分，指的是运用医学手段和方法对工伤职工的医疗康复程度和劳动能力丧失程度进行鉴别和评定。
劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成的专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见做出工伤职工劳动能力鉴定结论，必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
申请鉴定的单位和个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
自劳动能力鉴定结论做出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
五、劳动能力鉴定的判定依据与分级标准
(一)判定依据
《工伤残评标准》依据伤病者于医疗期(又称停工留薪期)满时的器官损伤、功能及对医疗与护理的依赖程度，适当考虑了由于伤残引起的社会心理因素影响，对伤残程度进行综合判定分级。
(二)分级标准
残情按下列分级原则划分为一到十级：
一级：器官缺失或功能完全丧失，其他器官不能代替，存在特殊医疗依赖，生活完全或大部分不能自理。
二级：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或生活大部分不能自理。
三级：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或生活部分不能自理。
四级：器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，生活不能自理者。
五级：器官大部分缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活不能自理者。
六级：器官大部分缺损或明显畸形，有中等功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。
七级：器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。
八级：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，有医疗依赖，生活能自理者。
九级：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖，生活能自理者。
十级：器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖，生活能自理者。
六、我国现行劳动能力鉴定标准
目前我国与《工伤保险条例》相配套的劳动能力鉴定标准还未制定出来。实践中仍沿用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的有关规定，在确定工伤职工伤残等级的基础上进行劳动能力鉴定。
(一)职工工伤与职业病致残程度鉴定
《工伤残评标准》是国家技术监督局于1996年3月14日发布，同年10月1日实施的。该标准参考了世界卫生组织有关“损害、功能障碍与残疾”的国际分类和美国、英国、日本等国家残疾分级的原则与基准，为工伤和职业病患者在国家规定的医疗期满后进行医学技术鉴定提供了准则和依据。[3]
该标准按照临床医学和各学科间相互关联的原则，将残情的判定划分为五个门类，即神经内科、神经外科、精神科门;骨科、整形骨科、烧伤科门;眼科、耳鼻喉科、口腔科门;普外科、脑外科、泌尿生殖科门和职业病内科门。
这一标准有三个附录。附录A(标准的附录)，是判定基准的补充;附录B(标准的附录)，是职工工伤与职业病致残程度鉴定分级;附录C(提示的附录)是正确使用标准的说明。
(二)职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准
《疾病鉴定标准》是劳动和社会保障部于2002年4月5日颁布的，主要目的是为了规范全国职工非伤残或因病丧失劳动能力鉴定工作，从而规范非因工伤残或因病提前退休、退职和医疗期审批等行政行为。
这一标准由范围、总则、判定原则、判定依据、判定基准和正确使用标准的说明等6个部分组成。分为完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力两个劳动能力丧失程度等级(档次)，其中完全丧失劳动能力包括17个条目;大部分丧失劳动能力包括10个条目。
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