土地使用权的租赁及抵押

土地使用权出租是指土地所有者或使用者作为土地出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。出租人和承租人通过订立合同确定各自的权利义务，并且在整个租赁期内严格遵守。

“租赁”是在一方保留租赁物所有权或合法使用权的前提下，另一方依约在一定期限内占有和使用租赁物并由此取得合法收益的法律关系。由租赁关系产生承租人的租赁权，具有用益物权的性质。也就是说，承租人在租赁期间，对租赁物享有排他的占有和使用的支配地位。租赁权人对租赁物的占有、使用受到不法侵害时，可以获得物权保护意义上的法律救济，如排除妨害、返还财产等。这种现象在现代民法上被称作“租赁权物权化”。民法上的“买卖不破租赁”规则，即不动产所有权转移时，已有的租赁关系得保持存续，就是一个明证。从实践的意义上讲，将租赁土地使用权界定为一种土地物权，有利于稳定租赁关系，保护承租人的合法权益，鼓励承租人在土地上进行投资，从而实现土地的高效利用，促进经济发展。

一、土地使用权的租赁管理

1．租赁土地使用权主体

租赁土地使用权作为国有土地使用权的一种，其主体为一般主体，除法律、法规规定的其他用地外，主要包括以下5类。

（1）新增经营性用地。根据《城市房地产管理法》的立法精神，实践中，凡是经营性用地，一般都以作价出资出让或租赁的方式有偿取得国有土地使用权。其中，由于租赁价格远低于出让价格，使土地使用者能以较少的代价取得国有土地使用权，因而易于为土地使用者采纳。但由于其债权性质，从承租人方面来看，其权利范围仍逊于具有物权性质的出让国有土地使用权；从出租人方面来看，其经济利益也不如具有物权性质的出让国有土地使用权。因此，从长远考虑，对于新增经营性用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，而租赁只能作为出让方式的补充。

（2）存量经营性划拨用地。根据《划拨国有土地使用权管理暂行办法》的有关规定，划拨国有土地使用权改制可采用作价出资、出让、租赁3种方式。通过租赁方式依法取得国有土地使用权，能使国家与企业之间以缴纳土地使用费为体现的行政关系，转为以按租赁合同的约定缴纳租金为体现的市场关系，能有效地降低企业改制成本，因而易于为企业所接受。

（3）依法取得场地经营权的外商投资企业用地。依法取得场地使用权的外商投资企业用地视为划拨用地，因此，其土地使用者亦可通过租赁方式依法取得国有土地使用权。

（4）短期用地。根据《土地管理法》的规定，临时用地的期限不得超过两年，而实践中亦有超过两年的，一般称之为短期用地。法律规定，短期用地和临时用地都不得修建永久性建筑，其法律关系较为简单，加之租赁价格较低，且操作简便、灵活，因而实行土地使用权有偿使用，最适合采用租赁方式。但是，由于临时用地的期限过短，赋予其用地者以租赁土地使用权这种具有准物权性质的权利，不利于土地资源的合理有效利用，因而立法在赋予短期用地的使用者可依法取得租赁土地使用权的权利的同时，还应充分考虑土地资源的稀缺性。

（5）改变用途、增加建筑面积而未补交地价的用地。依有关法律规定，改变土地用途、增加建筑面积应当补办出让手续，缴纳出让金，但实践中执行的难度较大。对此，应予以变通，即自用目的的，允许其通过设定租赁关系来调整其与国家之间的利益关系；但用于转让时，则必须补办出让手续，缴纳出让金，以防法律关系复杂化，从而切实维护买受人的合法权益。

2．租赁土地使用权的内容与限制

（1）租赁土地使用权的内容。因租赁取得土地使用权的用地者与国家之间存在债权债务关系，因而租赁土地使用权人在租赁期限内，对承租土地只依法享有占有权、使用权和收益权，而没有处分权。

依土地使用权与房屋所有权主体统一、“房地一致”的原则，租赁土地使用权人对其投资建造的地上建筑物、其他附着物享有所有权。这区别于出让国有土地使用权出租中地上建筑物、其他附着物的所有权归属。出让国有土地使用权出租后，承租人仅享有租期内的对土地的占有、使用、收益权，其并非土地使用权人，原出让合同仍由作为出租人的土地使用权人继续履行，租期届满而土地使用权未到出让年限时，出租人有权收回土地使用权，土地上承租人投资建造的建筑物、其他附着物自然归属于出租人。

（2）租赁土地使用权的权利限制。

①期限的限制。土地使用者可以通过支付出让金取得出让国有土地使用权，也可以通过支付租金取得租赁土地使用权。土地交易中除各种土地物权的交易外，也存在相应的债权交易。因出让金比租金高，从国家手中取得土地使用权者为实现土地租赁经营、抵押经营等债权权利，多欲以租赁方式取得土地使用权。若租期过长，国家作为土地所有权人的经济利益无法得到保障。因此，租赁期限不得超过国务院规定的土地使用权出让的最高年限。同时，基于承租人在合同关系中的弱势地位，为了更好地保护其合法权益，稳定租赁关系，防止国家单方面因未约定租赁期限而任意终止租赁合同，对租赁合同中未约定期限的，应参照土地使用权出让最高年限处置。

为了更合理、有效地利用土地资源，切实保障国家的土地收益，根据是否修建地上建筑物及其建成后是否长期使用，国有土地使用权租赁可分别实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，租期一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、其他附着物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租期由租赁合同约定，但租期最长不得超过法律规定的同类用途的土地出让最高年限。

②用途的限制。租赁土地使用权人与国有土地所有者代表之间是一种债权债务关系，依《民法通则》、《合同法》的有关规定，债权人转让权利的，应当通知债务人或经其同意。因而租赁土地使用权的转让必须经出租人国有土地所有者代表的同意，以维护社会公共利益，保障交易的安全，减少纠纷的发生。以租赁方式取得的土地使用权，不得用于从事商品房开发。从合同的角度出发，承租人作为一方当事人，不能单方面改变租赁合同约定的权利和义务，如需改变，必须征得对方当事人的同意；从管理者与被管理者的角度考虑，承租人需要改变租赁地块的约定用途的，必须经城市规划管理部门批准。因此，在国有土地租赁期限内需改变租赁合同约定用途的，承租人应当向国有土地所有者代表和城市规划管理部门提出申请，经批准，租赁双方重新签订租赁合同或签订补充合同，并根据改变的用途相应调整租金。

3．租赁土地使用权作价出资

租赁土地使用权人经国有土地所有者代表同意后，可将土地使用权连同地上建筑物、其他附着物作价出资，但应按接受投资的主体的不同而分别规定国有土地租赁合同的履行主体。向企业法人投资或者成立新的企业法人的，根据《公司法》的有关规定，租赁土地使用权转归该企业法人享有，并应由其继续履行原国有土地租赁合同；向非企业法人投资的，租赁土地使用权仍归原租赁土地使用权人享有，故应由其继续履行原国有土地租赁合同。

4．租赁土地使用权的转让和抵押

（1）转让和抵押的要件。租赁土地使用权的取得必须按期缴纳租金，多以年为单位，租赁取得土地使用权的用地者与国家之间存在债权债务关系，因而，用地者对土地只能使用、收益而不可随意处分，租赁土地使用权的抵押应经土地所有者代表的同意。依《城市房地产管理法》第四十七条的规定，仅以出让方式取得的土地使用权方可以单独设定抵押权，而以其他方式如租赁、划拨取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权可以同时设定抵押权。

由于出让国有土地使用权具有物权性，因而其土地的开发、利用、经营具有相对的稳定性；而租赁土地使用权虽然具有准物权的特征，但由于承租人逐年支付租金，因而仍然存在不稳定性。此外，租赁地块上的建筑物未建成即未形成产权，租赁土地使用权人亦无权处分。为了减少权属争议，避免房地产关系复杂化，同时也是为了更有效地防止土地使用权人不从事土地开发、单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象的发生，从维护房地产市场的正常秩序出发，权利人转让或抵押租赁土地使用权应满足以下条件：一是经国有土地所有者代表同意。二是按租赁合同约定投资开发，地上建筑物、其他附着物已建成。三是已办理租赁土地使用权登记以及地上建筑物、其他附着物所有权登记，并取得房地产权证书。四是租赁土地使用权，非随其地上物不得发生转让、抵押。

以租赁方式取得的土地使用权，不得用于商品房开发。这样可以防止不法商人钻法律漏洞，以租赁土地使用权之名，行房地产开发之实，牟取土地出让金与租金之间的差价利益。因此建议，除企业破产、分立外，租赁土地使用权不得分割转让。所谓土地使用权分割转让，是指在依法取得使用权的土地上，一个主体将建成后的建筑物、其他附着物，转让给多个主体而导致的一个使用权随建筑物区分所有权而发生分割，并随之转让的情形。

（2）权利义务同时转移原则。权利义务同时移转原则，即“认地不认人”原则。是指租赁土地使用权转让时，转让人即原土地使用权承租人与出租人所签订的租赁合同以及登记文件中所载明的权利、义务随之转移给受让人，但只能是原土地使用权租赁合同规定的使用年限减去土地使用者已使用年限后剩余年限的土地使用权的移转。因此，转让人对其转让的权利负担负有告知义务，受让人负有继续履行原国有土地租赁合同和办理权属变更登记的义务。

5．租赁土地使用权出租

基于《合同法》第二十二条的规定，租赁土地使用权人转租其土地权利时，并未丧失其土地使用权，即未脱离原国有土地租赁合同的约束，其与土地所有者仍是合同的当事人。因此，租赁国有土地使用权转租可不经土地所有权人同意，但仍应继续履行原国有土地租赁合同。

6．土地使用权出租的条件和程序

（1）土地使用权出租的条件。土地使用权出租是地产经营的一种方式，是地产经营二级市场的重要组成部分，因而出租也得具备一定的条件：一是出租必须符合转让的条件。这种条件就是出租人必须在土地的开发或者对土地的投资达到了一定的规模或者限额后方可出租。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条关于出租的规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”二是用于出租的地块必须具有法律上的依据，即必须是法律允许的地块。在我国，法律对土地租赁有限制要求，规定土地使用权人通过出让方式取得的土地可以出租，而划拨土地一般不能出租。三是土地使用权出租，应当签订租赁合同。租赁合同不得违背国家法律法规和土地使用权出让合同的规定。四是土地使用权和地上建筑物、其他附着物租赁，出租人必须办理出租登记。五是土地使用权出租时，出租人必须继续履行土地使用权出让合同所规定的义务。

（2）土地使用权出租的一般程序。申请和审核。出租人向所在地县、市人民政府土地管理部门提出申请，同时递交土地使用权出让合同、土地使用证、房产证、土地及地上建筑物的使用状况材料、拟承租人的基本情况、租赁合同草案、出租人的土地使用权取得方式、用途、租赁合同等资料进行审查，另一方面要调查土地的实际使用状况。如无异议，15天内向出租人给予是否同意出租的回复。签约。签约即由出租人与承租人签订土地使用权租赁合同，以协议形式规定出租人按照约定将其土地使用权在一定期限内交给使用人，承租人向出租人支付租金，并在租赁关系终止时返还所租土地使用权。公证。由城市公证机关对双方签订的合同给予公证，领取公证书。主要公证租赁合同的合法性、真实性，使租赁合同具有强制执行的效力。登记。登记即由出租人分别向土地管理部门和房产管理部门办理土地使用权和地上建筑物、其他附着物的出租登记，使出租行为具备法律效力。登记的一般程序为：登记责任人或代理人向土地管理部门填交登记申请书，并提交应登记文件的副本或影印件，同时交验应登记文件的原件。登记部门验阅后，开具收件收据，并将登记文件登记在案，在登记文件上加盖登记验证印鉴。登记部门根据登记文件填写土地租赁登记册，注意他项权利、土地使用情况等相应栏目。登记责任人或代理人在送达登记申请书及验交文件一定期限后，可到登记部门领取盖有“租赁”印记专用章的文件原件。

7．租赁国有土地使用权的终止

（1）租期届满。续租申请管理。承租人依法取得租赁土地使用权后，必然要在租赁地块上投入大量的人力、物力和财力来开发利用土地，如果不允许其续租，将影响承租人长期开发利用土地的积极性，容易诱发承租人对土地的掠夺式使用等短期行为。为了稳定租赁关系，保护承租人的合法权益，促使承租人合理、高效地使用土地，赋予租赁土地使用权人以法定续租权，除了根据社会公共利益的需要，国家依法定程序收回土地使用权，将之以划拨方式提供给其他用地者的情形外，国有土地所有者代表对土地使用者提出的续租申请均应予以批准。经批准准予续租的，国有土地所有者代表与土地使用者应当重新签订土地使用权租赁合同，并办理登记手续。未申请续租和申请续租未获批准的法律后果。众所周知，租赁地块上的房地产权是由房屋所有权和土地使用权结合而成的，如果租赁土地使用权期限届满时，租赁地块上的房屋仍然存在，这两种权利必然会产生冲突。如果机械地规定其地上建筑物、其他附着物一概由国家无偿取得，显然与民法有关所有权的一般原理相抵触，违背了私权神圣的基本精神，也不符合一般的国际惯例。反之，如果机械地规定其地上建筑物、其他附着物一概由国家作出补偿的话，则会使国家承受巨大的经济负担，此外也会助长用地者盲目投资开发，在其无法达到预期利益时将沉重的包袱甩给国家，由国家承担其经营风险，使社会公众分担责任而投资者获利，这也显然有失公平。在此，就未申请续租和申请续租未获批准这两种情况进行讨论。

两者的共同之处。只要租赁关系到期终止，租赁土地使用权均由国家无偿收回。两者的不同之处。未申请续租的，其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得，不予任何补偿；申请续租未获批准的，其地上建筑物、其他附着物依法律法规或依约定处置。

根据公平原则，从平衡租赁双方当事人的角度着眼，租赁期满，承租人未申请续租的，应视为承租人主动放弃续租权，如对其地上建筑物、其他附着物进行补偿，则国家的负担较重，有失公平；租赁期满，承租人申请续租未获批准的，说明承租人本身有续租的意愿，只是国有土地所有者代表基于社会公共利益的需要而不予批准，所以对其地上建筑物、其他附着物应依法律法规或依约定处置，从而为善意承租人留下了一定的私权救济空间。

（2）提前终止租赁关系。租赁土地使用权可因国家和用地者的原因而提前终止。因公共利益的需要。由于公共利益的需要，如出现政府规划调整，原租赁用地需变为划拨用地时，国家可提前终止租赁关系并收回土地使用权，由此产生的法律后果同于土地使用权出让的有关规定。因用地者的原因。因土地使用者的原因提前终止租赁关系，包括两种情况：一是承租人的违约行为；二是承租人的违法行为。

第一，承租人违约。对于因承租人的违约行为造成租赁关系提前终止的，国家在无偿收回租赁土地使用权的前提下，可对地上建筑物、其他附着物所有权及其占用范围内的租赁土地使用权予以拍卖或变卖。基于土地使用权人已经对租赁土地进行投资开发、经营，在扣除违约金、税费、拍卖费、保管费等相关费用后，将剩余部分返还于原租赁土地使用权人，作为对其地上物投资的补偿。如果无人应买，原承租人的违约责任自不可免，但对因收回租赁土地使用权而取得的地上建筑物、其他附着物所有权，国家亦应向原承租人作适当补偿。拍卖或变卖租赁土地使用权及地上建筑物、其他附着物后，原土地使用权租赁合同的效力及于拍卖或变卖的继受人。

第二，承租人违法。对于因承租人擅自改变土地用途或擅自转让、转租、抵押、租赁土地使用权等违法行为造成租赁关系提前终止的，由于其行为不仅违反了租赁合同的约定，而且还扰乱了土地占有和流转的正常秩序，违反了土地管理制度和地产交易规则，所以除了由国家无偿收回租赁土地使用权及其地上建筑物、其他附着物外，还应支付违约金。

二、土地使用权的抵押管理

1．土地使用权抵押的涵义

土地使用权抵押是指债务人将自有土地使用权作为债权担保的抵押。抵押设定后，在债务人不能履行债务时，债权人享有从变卖土地使用权的价款中优先得到偿还的权利。

《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”这说明了土地使用权和地上建筑物及其他附着物不可分割抵押。土地使用权抵押设定本身并不发生土地使用权转移。抵押后，土地使用者可以继续对土地进行占有、收益。只有在债务不能履行时，抵押权人才能依照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移。土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地使用权时，须告知抵押权人。

《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权，以划拨取得的土地使用权不允许抵押，并且缴纳土地使用权出让金是抵押权人实现划拨土地抵押权的先决条件。用于教育、医疗、市政等公共福利事业的土地使用权不得抵押；产权不明或有争议的土地使用权不得抵押；被列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物所占土地的使用权不得抵押；依法被查封、扣押、监管的土地使用权不得抵押；被国家强制收回的土地使用权不得抵押。

土地使用权抵押可以缓解债务人的资金短缺，提高自有资金的效能。它是一种新的融资途径，为企业筹措资金提供了新的来源，有利于促进地产市场的发展。

2．土地使用权抵押的审核

（1）对土地使用权人的审核。对土地使用权人审核包括审核土地使用者是否依法取得土地使用权，是否与土地管理部门签有土地使用权出让合同，是否按出让合同规定的期限和条件进行投资和开发等。

（2）对抵押的土地使用权的审核。以划拨方式取得的国有土地使用权需要抵押的，应当先进行土地评估，由县级以上地方政府土地管理部门核定使用权出让金。在实现抵押权时，应当首先缴纳土地使用权出让金。划拨土地使用权抵押时，抵押人应与土地管理部门签订附条件的土地出让合同或划拨土地使用权抵押土地处置协议；当处分划拨土地使用权时，本出让合同生效；处分抵押物的价款先支付土地使用权出让金，再偿还债务。

（3）抵押双方当事人签订土地使用权抵押合同。合同的主要内容有：土地使用权抵押双方当事人的基本信息，抵押标的物的基本信息；抵押贷款的基本信息，土地使用权抵押的占管人、占管方式、占管责任、意外毁损和灭失的风险责任，土地使用权实现与消失的处分方式，违约责任及争议解决的约定，签约日期、地点及双方商定的其他条款等。

（4）抵押合同公证。抵押合同公证后，抵押人与抵押权人共同到所在地司法部门公证处办理公证手续，领取抵押公证书。

（5）办理抵押登记。登记是抵押权成立的要件。登记的内容有：抵押权人的名称、抵押地块的位置、政府主管部门认可的估价凭证、抵押金额、抵押期限、抵押财产的归还方式、抵押登记日期及其他约定事项等。

（6）注销。抵押合同终止后，抵押权人应在规定的时间内向土地管理部门办理抵押登记的注销手续。

3．土地使用权抵押的终止

抵押权是债权的附从权利，当债权消失，抵押权也就相应地消失。只要债权存在，债务人即抵押人对土地就只有使用权与收益权而没有处置权，即不能擅自出租、转让。债权人在抵押权终止之前，对土地使用权具有监督权。土地使用权抵押终止有以下原因：

（1）债务人偿还债权人全部债务后，债权消灭，抵押权终止。此时，债务人可以自由支配土地使用权。

（2）抵押物消失，抵押权终止。

（3）债务人破产、解散或过期未履行债务者，抵押人依法处分抵押财产。处分所得，抵押权人有权优先受偿。

抵押终止后，双方应到土地管理部门办理相关的注销或过户登记。