中共十八届四中全会指出，要“积极推行政府法律顾问制度，保证法律顾问在制定重大行政决策、推行依法行政中发挥作用”。2014年12月4日，中共浙江省委十三届六次全会指出，“全面推行政府法律顾问制度，发挥法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中的积极作用”。在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的今天，建立和完善政府法律顾问制度，已经成为高层顶层设计的必然选项。
一、律师担任政府法律顾问制度的理论阐释
担任政府法律顾问，是世界各国律师的主要任务之一。目前，无论是在美国、澳大利亚、新西兰、新加坡和中国香港等普通法系国家和地区，还是在德国、法国等大陆法系国家，律师的法律顾问行为已经渗透到政府行为的各个领域，因为“每一公共政策问题，似乎或早或晚地演变为法律问题，对此，必须有训练有素的律师提供法律知识，公共生活构成了律师的舞台”（王国良和肖萍， 2003）。
（一）律师担任政府法律顾问的必要性阐释
相比立法权的规范性、司法权的被动性等特点，政府行政权的执行性本质属性，使行政权成为所有的国家权力中最具主动性和广泛性的一种权力，亦是最具扩张性、侵略性和最难控制的一种权力，这是律师以法律顾问的身份介入政府事务成为必要的理论根源。
1.行政权的主动性和广泛性
进入20世纪，市场的自由竞争和发展带来了很多社会问题，而这些问题又不能依靠市场主体来完成：一方面是市场经济带来的公共需求的扩张，如基础设施建设、污水处理、教育投资、环境污染的处理等；另一个方面是市场的自由竞争导致的社会不同阶层在经济与政治地位上的悬殊，从而造成社会不稳定。这两个因素将政府推到了解决社会急需、协调利益矛盾的最前线，要求其利用行政权主动弥补市场失灵，维护社会公共利益。基于此公益目的，行政权力范围得到了极大的扩充和延伸，成为整个国家体系中对经济和社会的发展影响最直接、最具体、最经常、最广泛的力量，公民几乎从摇篮到坟墓的一生都要与政府行政机关打交道。
2.行政权的扩张性和侵略性
行政权的设定和行使以社会公益为目标，但权力实施主体与权力原体的二元分离，导致权力在运行过程中总是自觉或者不自觉超出自身预先设定的限定，追求与公共利益相悖的利益结果。加之行政权以强制力为保障，具有合法侵害能力（例如征税、征兵）和处分公共产品的能力（发救济金、提供公共服务），公民不得以原有权利来抗辩。正是因为公权力的这种能力，也就存在滥用的危险，并对公民权利构成严重威胁（周永坤，2000），所以，行政权力和公民权利呈现出此消彼长的反比例关系，即权力的扩张必然意味着权利的缩小，权利的扩大也必然意味着权力的限定，二者之间存在着无法调和的矛盾。而行政权力与公民权利天生的不平等性，注定了行政权力具有毫无休止的扩张冲动和机会。
行政权的扩张一旦突破对自身权力的限定，必然导致侵犯性的后果：行政权设定和行使的社会公益目标落空，同时造成公民未让渡权利的损害。行政权这种侵害性的双重性，加之行政权广泛性的放大效应，使行政权成为名副其实的“双刃剑”。所以，法治，首先是对政府权力的控制，法治文明也首先是政府权力的文明行使。
（二）律师担任政府法律顾问的可能性阐释
律师固有的职业属性，使之具备了追求公平正义、贴近民众、仗义执言等其他职业不具有的职业特征，与政治人个性的要求高度吻合，为律师担任政府法律顾问提供了可能。
1.专业性
现代经济的高速发展，使得现代社会人与人的政治关系、经济关系和社会关系变得日益复杂，现代国家不得不制定海量的法律，以实现关系的有序和稳定。政府的官员和执法者不可能精通这些法律法规。而拥有良好职业素养的律师则具有天然的能力和优势。律师在获得从业资格之前，一般要经过严格的律师资格考试，即使面对不断涌现的新法律也能够保持对法学理论和法律规范持续的更新力，并以法律专业的辩护、代理、顾问、调解等独特技能和方式服务社会。
可以说，律师具有渊博的法律知识、丰富的社会经验和较强的综合素质，使之更能洞察事务的合法性与合理性，洞悉现行法律中存在的缺陷和不足，并能从法律专业的角度提出建议。美国哈佛大学法学院院长罗伯特・克拉克指出：“什么是律师的本质，律师是做什么的？我的回答是，他们操作定义人们之间和组织之间权利和责任的规则和标准，律师创制、发现、解释、采用、适用和实施构建人际关系的规则，他们是规则制定的专家”（王国良和肖萍，2003）。
2.社会性
世界各国的律师制度，大都规定律师是向社会提供服务的，或者社会律师与政府律师的可转换性，这就界定了律师服务领域的社会性。律师职业的这种属性，使其能够广泛深入地接触社会各阶层，倾听各个社会群体的呼声和诉求，了解社会的真实状况。他们对社会矛盾有着广泛而深刻的认识，具有强烈的社会正义感和责任感。在遭受不公正的待遇时，公民对律师都怀有公正、正义的期望，希望借助律师的力量和能力抗衡公权力。
所以，作为职业法律人的律师，可以被界定为联系国家法律和现实社会的桥梁，是当事人诉求和国家法律的对接点，是行政决策和社会现状是否契合的测量器，能够正确预判国家行政权力和政策的行为结果。“律师是法律职业中最具职业化操作的人士，与法学专家相比，其制定的法律规则更具有操作性，法学专家好比医学理论家，律师好比有实践经验的执业医生，医学理论家可能会知道一种病的病因或（和）治疗方法，但开处方动手术还是要求执业医生来做”（韦文洁，2007）。
3.独立性
众所周知，律师制度被规定为一国司法制度的重要组成部分，那么作为法律职业共同体重要组成部分的律师，也是特殊的司法人员。德国律师法规定，律师是独立的司法人员，日本将律师、法官、检察官并称“法曹三者”，律师自诩“在野法曹”。在美国，律师和法官、检察官一样，是共同担负司法使命的人员之一。既然如此，律师群体应与法官、检察官一样，发挥维护法律公正和权威、形成公共政策的政治功能。因此，司法独立，不仅仅是审判权的独立，也包括律师职业权的独立行使。而律师的独立，不仅仅是独立履行职责，维护委托人的合法权益，同时也肩负着抑制委托人任何放任行为的职责。
正是从这个意义上说，独立是律师作为司法人员的本质属性。他们既独立于当事人，又独立于国家。这种独立性使律师获得了一个崇高的身份———公共利益的捍卫者。“律师提供的服务和技能可以有偿，但他们的人格和政治信念则不然……当事人用金钱换来的忠诚是有限的，因为，律师的职业人格中还有为公共事业做贡献的成分”（戈登，1989）。
二、律师担任政府法律顾问制度在宁波实践
（一）探索过程
宁波是在浙江省比较早探索政府法律顾问制度的，律师担任政府法律顾问起源于2007年宁波市农村法律顾问制度。为满足农村急剧增长的法律需求，同时为加快社会主义新农村和法治宁波建设，市委办公厅、市政府办公厅转发了市司法局《关于宁波市建立农村法律顾问制度实施意见》，率先在全省、全国推行“一村一法律顾问”制度，受到司法部的肯定，取得了较好的社会效果。
宁波在总结农村法律顾问经验的基础上，将这一萌芽于农村的法律顾问制度逐步推行到11个县（市、区）政府及乡镇政府（街道办事处）。2008年11月，宁波市镇海区率先建立全市首家县（市、区）级政府法律顾问团。2010年12月，全市11个县（市、区）政府法律顾问实现全覆盖，全市乡镇（街道）也已基本实现法律顾问制度的覆盖。2011年7月，宁波市政府出台《关于加强政府法律顾问制度建设的意见》，推进“法治宁波”建设，并聘请宁波市9位高级律师和6位法学专家为市政府首届顾问团成员。同年8月，印发《宁波市人民政府法律顾问工作规则》，使法律顾问工作有章可循。至此，从村（社区）到乡镇政府（街道办事处），再到11个县（市、区）政府，最后到市政府的四级法律顾问体系在宁波正式形成。2014年6月，宁波市政府办公厅印发了《关于推进普遍建立政府法律顾问制度的实施意见》，目标是通过1～2年的努力，到2015年年底，在市、县（市）区、乡镇（街道）三级政府全面建立政府法律顾问制度的基础上，实现各级政府部门政府法律顾问制度普及率100％的目标。
在公职律师担任政府法律顾问的实践上，宁波市起步比较晚，且具有较大的被动性。2002年10月，司法部出台《关于开展公职律师试点工作的意见》后，宁波市并未在地方政府及其部门层面上开展公职律师试点的工作，在动作上滞后于常州、厦门、广州、深圳、扬州等地。宁波目前存在的公职律师队伍，都是一些中央机关开展公职律师试点工作后，由宁波市相应系统在上级部门推动下建立起来的。2006年7月宁波市工商局、2007年12月宁波市总工会、2009年7月宁波海关和2014年6月宁波出入境检验检疫局等四家系统，开展公职律师试水工作，均是被动推动的结果。
（二）宁波律师担任政府法律顾问的现状
宁波政府法律顾问团是律师担任政府法律顾问的载体。目前宁波市及县（市、区）两级政府均建立了法律顾问团，人数一般在5～15人之间。其成员身份包含律师、政府工作人员、法律研究人员甚至法官、检察官，律师所占比例高低不一，但最高都没超过50％ 。在政府部门，法律顾问一般聘请1～2名社会律师担任，也有一些部门由本单位拥有法律职业资格的工作人员担任。担任政府法律顾问的社会律师每届任期三年，可连聘连任；公职律师担任政府法律顾问实行常任制，只要经省司法厅核准为公职律师，即可在所在单位长期从事政府法律顾问工作。
在管理上，担任政府法律顾问的社会律师一般由本级法制办、司法局共同管理。法律顾问的组织联络、日常工作和工作会议由区政府法制办公室承担。司法局对担任政府法律顾问的律师，以加强指导、管理和监督为主。由于公职律师是其所在单位的工作人员，其人事关系、工资待遇等由其单位管理。司法行政机关和律师协会也负有公职律师的管理和指导责任。
在工作范围上，担任政府法律顾问时，社会律师比公职律师的职能范围要广。为行政决策提供法律咨询意见和法律建议，参与规范性文件的起草、审议和修改工作，受本单位委托调查和处理具体的法律事务，参与本单位行政复议工作，代理本单位参加诉讼、仲裁活动，这些是二者相同的职责。除此之外，社会律师还要承担参与信访案件的处理和行政调解工作并提供法律意见，参与政府指定日信访接待，为接访或信访人提供法律咨询服务，协助政府开展法律知识教育培训和法制宣传工作。
（三）宁波律师担任政府法律顾问存在的问题
1.社会律师担任政府法律顾问存在的问题
（1）选聘程序不够公开透明
目前宁波市政府及区县政府法律顾问团都是由当地司法局推荐的，这些律师一般都是在律师界有名气、资格老的人士，甚至大都是当地著名律师事务所的主任。有执法权限的政府部门外聘法律顾问时，更多的是部门主管领导或负责领导直接确定，或者是根据司法局推荐选定。由于缺乏公开透明的竞争和优胜劣汰机制，造成了聘请的律师未必能够胜任法律顾问。众所周知，现在律师行业分工越来越细，呈现出专业化趋势，包括刑事、行政、海商海事、国际贸易、劳动人事等法律专业领域。政府如果仅仅依靠名气、地位取人，必然会造成聘而不用、用而不能的现象，甚至一些名不副实的律师也混迹其中。担任法律顾问律师的整体素质如果不高，很大程度上会影响法律顾问工作的质量和水平。
（2）行政事务参与度不高
对政府拟订的重大行政决策草案提出合法性审查意见或者进行法律风险评估，对拟订的规范性文件草案进行合法性审查或者法律论证并提供法律意见和建议，针对对外交往和重大经济项目谈判中涉及的重要法律问题提供咨询、论证意见，是担任政府法律顾问工作的重中之重。但从调查的情况来看，由于政府官员对顾问工作认识不足，甚至觉得其会影响政府的行政效率，一些地区或者部门将律师仅仅局限在法律咨询或行政诉讼等无关痛痒的层面上，而在行政决策或者规范性文件等事项上，依然对体制外的社会律师心存戒备。政府更愿意向体制内的法律顾问咨询法律意见，甚至从权威性的角度直接向法院等司法部门咨询。
因此，无论在机制设计上，还是在实践中，社会律师参与这些事务都呈现出被动性。参与法律顾问事务主动权并不在担任政府法律顾问的律师手中，而是在政府手里。只有政府认为有必要时，才邀请法律顾问参与。这就使社会律师无法充分、及时、全程地介入到重大决策和规范性文件的事先审查中去，不能有效发挥律师担任政府法律顾问的效用。
（3）激励和约束机制欠缺
在调查中发现，政府聘请社会律师提供的政府法律顾问服务，大都是无偿的，即使有报酬，也是象征性地偿付一些。即便如此，社会律师对担任政府法律顾问也很愿意。在访及的多位担任宁波及部分县区政府法律顾问的律师坦言，担任政府法律顾问，他们看重的不是报酬，更多的是注重政府法律顾问的“荣誉”、“头衔”以及工作开展过程中积累的人脉关系，以便在行业内有更好的发展前途。这种情形下，在已进行市场化运作的律师行业中，如果没有得到相应的劳动报酬，那么律师很难真正花费时间和精力提供有效率的法律服务工作。
现在法制部门和司法部门通用的考核方式是依赖主观的整体印象考评，以定性考核为主。这种考核方式，很难摆脱律师先前名气的影响，更难以激发律师工作的积极性、主动性和创新性。由于没有依照律师的工作范围和工作量，建立起量化的可视年度和聘期考核机制，使得律师担任政府法律顾问制度的价值大打折扣。
2.公职律师担任政府法律顾问存在的缺陷
宁波公职律师模式中各地比较普遍采取的“厦门模式”，即不单独设立占编的专门机构管理政府律师，公职律师由各所在单位进行人事管理、考核培训、职务晋升，司法行政机关负责对公职律师进行资质管理和业务监督。
但该模式也有先天的缺陷，没有解决公职律师公务员身份和律师身份的冲突问题。政府律师既有公务员身份，又有律师身份，但这两种身份有不同的职业要求，行政效率、对上级命令的遵从、管理的层级性是公共行政的应有之义，独立性是律师的职业根本。现有的管理模式使担任政府法律顾问的公职律师缺乏履行职能的相对独立性。受访的几位公职律师普遍反映，作为政府机关的工作人员，基于自身身份的限制，在提供法律意见时，都是根据本部门的利益视角看待问题，很难用客观公正的态度和眼光去审视；对于领导提出的决策或方案，出于工资福利、升迁等自身利益的考量，不敢提出相反意见，甚至对上级恭迎奉承，为有瑕疵或者错误决策注脚，欠缺一种局外看事的洒脱和思维。
三、完善律师担任政府法律顾问制度的建议
宁波律师担任政府法律顾问制度存在的问题，亦是我国律师担任政府法律顾问制度所存在问题的一个缩影。在破解问题时，我们应从担任政府法律顾问的律师整体出发，结合当前律师担任政府法律顾问制度的现状，去探寻破解之道。
（一）当前方案：完善社会律师为主、公职律师为辅模式，重点提升社会律师的参与度和专业性
当前在公职律师制度与现有的公务员制度和律师制度还存在冲突、矛盾暂时不能解决的情况下，完善社会律师为主、公职律师为辅模式，重点提升社会律师的参与度和专业性，就成为当前完善律师担任政府法律顾问制度的现实选择。
1.将法律顾问制度切入政府重大决策合法性审查机制
十八届四中全会指出，健全依法决策机制，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制。但该制度要真正落地，除了政府必须转变观念之外，关键是要建立起律师参与政府行为的刚性约束机制，把聘请和使用好法律顾问作为政府决策必经程序，而不是选择行为。
因此，对政府拟订的重大行政决策草案、拟订的规范性文件草案以及对外交往和重大经济项目谈判中涉及的重要法律问题，应该确定律师作为法律顾问是其合法生效的必经程序，并且载于相关会议记录。非经政府法律顾问审查的，不能实施或生效。这里的审查并非仅仅让律师过过目、走过场，应对律师的意见做出回应，而且应当以书面回应为主。如果认为律师提出的意见不合理或者对决策的实施会产生重大不利影响而决定不采纳的，应当充分告知理由和依据。
2.建立招投标等市场化方式选聘法律顾问
首先要变政府法律顾问的无偿模式为有偿模式，按照律师行业收费标准，确定每一项法律顾问服务内容的报酬水平，对政府顾问工作提供标准、透明、合理的价格，把政府法律服务纳入市场化轨道。其次，各地应根据需求规模、经济水平等实际情况，把政府法律顾问服务纳入政府年度常规预算，有效保障其经费来源。再次，将政府法律顾问服务纳入政府采购范围，按照政府采购招标投标程序确认和聘请政府法律顾问。对投标的律师，摒弃以名气取人的传统方式，通过科学的评判体系包括业务精通程度、知识背景、职业年限、资质职称、办案影响力及数量等指标，来最终确定担任人选。以公开透明的程序，建立起法律顾问“进口”的竞争机制，确保合适的律师人选进入到政府法律顾问的队伍中来。
3.建立年度和聘期考核机制
有权利就有义务，在确保律师参与政府事务权利和合理报酬权利的基础上，其履职期间，也要承担相应的义务，并用合同的方式明确下来。如：律师每年应该完成一定数量业务的义务；对工作过程中知晓的政府事务有保密的义务；不得滥用政府法律顾问身份对有关单位和当事人施加影响或者谋取不正当利益的义务；办理与政府有直接利害关系法律事务时回避的义务；等等。
法律顾问的管理和服务部门应该在每年和每届任期届满时，通过定量和定性考核相结合方式，对担任政府法律顾问的律师进行评判。对表现突出、考核优秀的律师可以设立专项奖予以奖励；对履职过程出现的懒散现象和综合素质不达标的律师，坚决予以解聘或辞退，实现律师担任政府法律顾问的优胜劣汰，保证“出口”的畅通。
（二）长远方案：采取社会律师和公职律师并重模式，重点加强公职律师的相对独立性
社会律师虽然在独立性、社会性上优于公职律师，但社会律师在为行政机关提供法律服务时，由于其本身不接触政府事务，对政府的运作程序和规则、政府的政策缺乏全面深刻的了解，可能难以全面理解政府在具体法律事务中的立场。而且在政府对法律顾问需求缺口加大的情况下，如果仅仅依靠社会律师，市场化的收费也必然导致行政成本的增大。因此，从长期来看，采取社会律师和公职律师并重模式，更加突出公职律师的作用，重点加强公职律师的独立性，就成为我国律师担任政府法律顾问制度的大势所趋。
1.公职律师人事管理的相对独立性
只有人事管理和福利待遇不受法律服务对象管理，公职律师的相对独立性才可以得到根本解决。建议公职律师也由各级法制部门统一管理和考核，包括认定公职律师资格，提请司法部门发放政府律师资格证；派驻公职律师；支付政府律师工资，会同公职律师所在单位进行考核，会同司法行政部门和组织人事部门对公职律师进行职务评定和职务晋升，提请司法部门对政府律师进行行政处罚。司法行政部门负责资质管理，发放政府律师资格证，进行年检注册，进行行政处罚。业务培训、职业道德和职业纪律教育、检查和监督仍可以由律师协会承担。
2.公职律师履职的相对独立性
政府律师既是公务员，又是律师。作为公务员，在派遣、考核等方面，应当服从管理部门的行政安排；但作为律师，只能为派驻单位无偿提供法律服务，不能对外开展职业活动。当政府部门利益与国家法律发生冲突时，公职律师应该首先向法律负责，维护国家法律的尊严，而且不应该为此受到来自派遣政府部门的责任追究和排斥，保障公职律师履职的独立空间。只有这样，才能更好维护公职律师的合法权益，发挥其政府的法律助手作用，监督好政府依法决策、依法行政。
3.职务晋升的优先机制
公职律师的门槛比较高，既要通过国家司法考试，又要通过国家公务员考试，付出的努力非一般公务员所能比拟。但公职律师作为国家公务员，执行的是公务员的薪酬，其薪酬水平和自由度与社会律师存在着较大差距。国家应该给公职律师更多的职务晋升机会，以吸引更多的优秀法律人才加入到公职律师队伍中来。随着法治中国的不断推进和国家执政理念的不断转变，作为政府唯一的法律人才的公职律师，获得更多的晋升机会也符合现代社会发展的趋势。
4.建立公职律师与社会律师协作工作机制
对于重大事务，既可以发挥公职律师对行政事务和程序熟悉的优势，又可发挥社会律师视野开阔、社会性强的优势，实现二者优势互补。此外，十八届四中全会指出要建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官的制度。既然可以直接招录社会律师为法官、检察官，直接选拔他们为公职律师也就不存在问题。因此，可以尝试打通公职律师与社会律师的通道，提高担任政府法律顾问律师的整体水平。
参考文献
［美］罗伯特・戈登．律师独立论———律师独立于当事人［M］．周潞嘉，李卫北，周小明，译．北京：中国政法大学出版社，1989．
王国良，肖萍．中外律师制度研究［M］．南昌：江西人民出版社，2003．
韦文洁．律师参政议政20年之痒［J］．社会关注，2007（3）．
周永坤．法理学———全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．
作者单位：宁波市镇海区委党校；宁波市镇海区人民检察院
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