1.法规规定不同造成执法标准难统一
由于长期受部门立法的影响,对于同一违法或违规问题,相关政府部门都可能基于本部门的管理职责和管理权限,制定和出台法律法规,执行标准也各不相同。例如,在上海对于所谓的乱设摊行为可依据10个地方性法规,对其做出4类13种具体行政行为及4种类型的行政处罚,其中罚款下限在50元以下,上限为3万元,而且还有冲突之处。[8]如《上海市人民警察巡察条例》对乱设摊设定的行政处罚是“责令行为人限期改正,处50元以下罚款或警告”;而《上海市容环境卫生管理条例》设定的行政处罚是“由市容环卫监察组织责令改正,可处50元以上500元以下罚款,市容环卫监察组织可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具,要求其到指定地点接受处理”[9]。显然,这两个条例对于乱设摊行为的处罚标准并不相同,容易引发具体执法过程中相对人的不满情绪和社会公众对执法公平性的质疑。
2.法规过于笼统造成违法难究
许多法律法规的规定过行笼统或原则,在具体处罚时难以准确认定违法违规行为。例如,《中华人民共和国城市规划法》第四十一条规定:违法建设严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款。但是,什么样的违法建设是“严重影响城市规划”,什么样的违法建设又是“影响城市规划,尚可采取改正措施的”呢?对此缺少相应的法律条文或者司法解释来界定,导致在实践过程中缺乏可操作性。这种情况带来的后果是:在利益集团的压力下,规划部门对违法建设多以罚款补办手续了事,真正依法拆除的违法建(构)筑物因“会导致国家财产损失”而少之又少。这种对违法建设的处理过宽的情形又招致更多的建设单位或个人进行更多的违法建设,从而形成恶性循环。[10]
3.法规滞后造成无法可依或违法难究
面对城市生活中出现的许多新变化和新情况,相关的法律法规的规定严重滞后,无法适应,造成事实上的无法可依和违法难究。以违章现象较为突出的黑广告为例,对于这一现象进行处罚的法规规定多年未变,而黑广告的张贴者、张贴方法和应对手法都在不断更换。面对愈演愈烈的黑广告问题,上海市政府于1997年专门颁布了《上海市禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定》。该法规属于补漏型规章,对于新出现的问题和可能出现的问题并没有做出明确的规定。而现实中黑广告张贴者的年龄日益向低龄化发展,且为躲避罚款通常身上不带钱,同时,他们受雇于老板,本身也是受害者。城管部门只能教育并责令其整改,对于低龄少年,则采取强制性救助手段,但这些都不能从根本上解决问题。[11]
还有一些过时的法律条文规定对违法者进行行政处分,在现有条件下行不通。如《中华人民共和国城市规划法》第四十一条规定,对未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划的规定进行建设的单位的有关责任人员,可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。这就意味着违法建设的法律责任,对于违法的行为人而言,至多就是行政处分。况且在实践中,违法建设行为人往往就是所在单位的法人或由法人授权的人员,违法建设本身也大多是符合所在单位和上级主管部门的利益。在这种现实情况下,《中华人民共和国城市规划法》第四十一条的规定不具备可操作性,也无有效的约束力。再如渣土的运输和倾倒问题,《上海市市容环境卫生管理条例》第二十七条规定,运输砂石、泥浆、垃圾、粪便、渣土等的车船应当采取密闭或者覆盖措施,不得泄漏、散落或者飞扬。违反规定的,由公安交通管理部门或者市容环卫监察部门责令立即清除;拒不清除的,代为清除,所需费用由违法行为人承担,并处300元以上、3 000元以下罚款。这个条款在实际操作过程中却存在一些问题。首先,对未采取密闭或覆盖措施的运输车辆,没有相应的罚则,只能采取教育手段。其次,由于车辆上的渣土泥浆散落飞扬具有偶发性,可能和风力、车速等因素有关,执法队员必须在其发生时,才能对肇事车辆进行处罚,难度很大。再次,即使拦下了肇事车辆,按规定应先责令其加以清除,只有在拒绝清除的情况下才能施加处罚。从执法情况来看,一般驾驶员都会答应清除污染,城管执法人员还需要全程监督,耗费了大量的人力和时间。综合来看,执法过程不仅难度大、成本高,也缺乏有效的威慑力,根本无法杜绝此类现象的发生。
在城管执法队伍人手紧缺、任务繁重的情况下,部分处罚事项实施成本过高,无疑进一步降低了执法的效率。如对于跨门营业的处罚,根据《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条规定,城管执法人员对无证占道设摊的行为可以暂扣其物品,而对跨门营业的行为,只是责令整改,对于拒不改正的,申请法院强制执行。这个条款不具有现实可操作性,因为跨门营业行为是灵活变动的。城管执法人员在处理时常采用变通的做法,对占用人行道的销售行为按照占道设摊处理,暂扣其物品。但对法规的如此应用难免有牵强之嫌。再如对餐厨垃圾的管理。根据《上海市餐厨垃圾处理管理办法》第十八条第(二)款,禁止擅自从事餐厨垃圾收运、处置。根据第二十二条,处罚要分为经营性行为和非经营性行为。对于非经营性行为要求先整改,逾期不改正的,才可处以100元以上1 000元以下的罚款。而被查获的运输者一般都拒绝承认有经营性行为存在,即和饭店没有买卖关系(仅是上门拉走),去向则是自家养猪需要,这样就很难对其进行处罚。
4.法规存在空白造成违法与否难以界定
依据现有的法律体系,一些违规行为的管理与执法被置于法律约束之外。如住宅小区的外墙管理就反映了现有综合执法涉及部门众多、法律法规存在缺位的现象。与此类似,住宅小区内企事业单位乱搭建和高档别墅区的乱搭建问题,同样是执法上的难点和空白点。城管部门负责的对物业区内公共区域乱搭建的管理和执法,依据来自《上海市住宅物业管理条例》,主要是针对居民居住用房的管理。对于租借或购买居民用房从事办公的企事业单位,则缺乏足够的管理手段和法律支持。高档别墅区的搭建问题,则缺乏合理的技术规范,城管部门很难判断业主搭建的假山、池塘、日光棚等设施是否合法。
5.缺乏实施强制手段的依据
对于有些违法行为,由于执法强制力不足,对于相对人不服从行政处罚决定的现象,城管部门只能申请人民法院强制执行;由于申请程序复杂、时间较长,往往会造成很多违法行为愈演愈烈或不了了之。例如,《中华人民共和国城市规划法》规定,规划部门对违法建设(违章建筑)有权责令停止建设,但对建设单位或者个人拒不停止建设的情形如何处理未作规定,立法上只有空洞的责令停止权,却无制止的具体措施,这是违法建设屡禁不止的主要原因之一。由于立法的这一疏漏,当对于违法建设(违章建筑)执法权移至城管部门后,城管部门却对正在实施的违法建设束手无策。[12]
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