“人肉搜索”立法规范的可能性与必然性

【本文摘要】“人肉搜索”与传统借助搜索引擎在网络存储的海量信息中进行搜索不同，它借助基于互联网而形成的社交网络服务，通过发布搜索令而依靠网民主动上传信息，从而获取被搜索者信息。“人肉搜索引擎”是工具，“人肉搜索”是一种社会行为，而且是一种发生在现实社会关系中的行为，这种行为已构成对现存社会关系潜在或现实的威胁和破坏，侵害公共利益或他人权益。从立法规范的可能性与必要性看，对这一社会行为进行积极引导、依法规范是必要的。

【关键词】人肉搜索　立法　可能性　必然性

一

“人肉搜索”得以进行的前提是基于互联网的社交网络服务(Social Networking Service，SNS)时代的到来。在这样一个时代，来自互联网各个链接点的网民不再依赖网络数据库存储的海量信息进行搜索，而是利用社交网络服务，变传统的网络信息搜索为网民借助网络社区询问相关信息、其他网民积极将所知信息上传到网络的信息搜集。这种借助网民进行信息搜索的行为，被形象地称为“人肉搜索”。就“人肉搜索”不同于传统网络数据库搜索的特点来说，其初始阶段主要指网民在网络社区通过求助、发问的方式获得众多网友的帮助和回答。

现在所论“人肉搜索”指网民通过在网络社区发布搜索令，众多看到搜索令的网民自发参加，上传相关信息寻找具体的人和线索的搜索。这种“人肉搜索”自2001年出现以来，该不该纳入法律规范调整的领域，聚讼纷纭。综观相关争论，意见可分成两派:一派主张道德规范，网民自律，反对纳入法律规范;一派主张道德规范为基础，法律规范为最后保障。通常，法律作为社会关系的调节器，只有在一种社会关系出现并成型后，才予以规范管理，法律对社会关系的规范调整具有一定的滞后性。因此，在社会关系中，社会行为首先靠行为体自发自觉的道德良知来规范约束，当道德良知难以保证社会行为不侵害公共利益和他人权益时，法律规范的介入就成为必然，否则社会的秩序就无法保证。因为道德是自觉性自律，法律则是强制性他律，是对社会行为约束的最后屏障。

“人肉搜索”该不该纳入法律，甚至刑法的规范范围，首先须明确两个前提:一是“人肉搜索”是不是一种现实社会关系中发生的社会行为。如果是，那么法律可以对其进行规范，如果发生在法律无法作用的空间，纵然立法也是徒劳;二是这种社会行为是否构成对现存社会关系的威胁和破坏，损害公共利益或他人权益。如果不构成，立法则属多余，如果构成，则必须立法规范。

诚然，互联网的出现，为我们建构了一种有别于现实社会的虚拟网络空间，网民隐身其中，做出各种行为，发生各种关系。但这并不等于这种虚拟空间中的行为和关系就可“逍遥法外”。众所周知，网络只是一个平台，一种现实社会中供人使用的工具。在现实社会关系中，人的社会行为不仅需要道德，更需要法律来规范，作为现实社会关系和行为延伸的网络社会关系和行为，同样应纳入道德、法律的规范。因为网络行为体始终都是现实社会中具体的自然人或者社会组织。网络行为不仅是现实具体行为的延伸，而且深刻地反作用于现实社会行为，对现实社会产生深远影响。网络行为作为人类社会行为的网络延伸，其行为体享有的责权利，同样需要法律来予以明确界定并设置必要的惩罚。唯其如此，才能够保障网络社会按照一定的规则运行，保障各方参与人的权利平衡;才能保障网络社会与现实社会的利益平衡，减少网络社会与现实社会的冲突，维护网络与现实社会的协调发展。

正是出于这种考虑，我国现行的法律已经把网络虚拟空间作为现实社会关系的重要组成部分，列入法律调整的范围。规范网络虚拟空间的其他社会行为的法律法规或具体条款已经出台，如利用网络技术窃取国家秘密、利用网络技术攻击网络系统等均已列入法律调整规范的范围。因此，利用“人肉搜索”获取个人信息自然应在法律规范调整的范围之内。

“人肉搜索”作为发生在社会关系中的一种社会行为，并不必然导致它进入法律规范调整的范围。法律规范调整的行为应该是那种可能或已然对现存社会关系构成潜在或现实威胁的行为。不对现存社会关系构成潜在或现实威胁的行为，属于自由行为，法不禁止即自由，由个人自律或行业自律予以规范约束。那么“人肉搜索”作为一种社会行为是否构成对现存社会关系的潜在或现实的威胁?从2001年“人肉搜索”这一网络社会行为出现以来的各个案件来看，“人肉搜索”显然已经对现存社会关系构成威胁，给公民权益带来损害，并继续存在危害公民个人权益的可能。更为关键的是，仅仅依靠网民的自律难以确保这种社会行为不损害公共利益、不侵害他人权益，对其进行依法规范已经提上议事日程。

2009年1月，江苏省徐州市制定的《徐州市计算机信息系统安全保护条例》经江苏省十一届人大常委会第七次会议通过，2009年6月1日起生效。其中有一条规定:“未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000元;情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机。”舆论对此一片反对。笔者以为，这不失为立法规范“人肉搜索”行为的一次有益尝试，它今后的具体解释和适用，将为以后省(市)、国家立法规范“人肉搜索”提供有益的借鉴。立法的过程本身就是一种权利与权力博弈的过程，只有在动态的博弈中，权利与权力的平衡才能得以实现。

二

基于此，笔者就以下两点与《新闻记者》2009年第3期所刊发《论“人肉搜索”的法律是非》一文商榷:一、“人肉搜索”不同于传统的借助搜索引擎在网络存储的海量信息中进行搜索，而是在借助基于互联网而形成的社交网络服务，通过发布搜索令而依靠网民主动上传信息，从而获取被搜索者信息的过程。二、“人肉搜索”引擎是工具，但“人肉搜索”是一种社会行为，而不是一种工具。该文在以上两点的界定上与现实存在明显偏差，因而得出的相关观点值得商榷。

该文对“人肉搜索”可能构成对公民隐私权、名誉权侵害的“侵权可能”是否会变成“侵权现实”表示怀疑。之所以如此，关键在于该文将“人肉搜索”界定为:“网民借助网络强大的汇集信息的能力，将某人的信息汇集在一起的过程。”基于此，该文从它所界定“人肉搜索”的过程分析中得出“‘人肉搜索’本身并不会导致对他人隐私权的侵犯”的结论。理由是:“网民通过网络的搜索功能搜索到的是隐私主体公开在网络上的信息，这些信息并不存在其‘不愿为他人知晓’的成分，而是可以甚至是愿意为他人知晓、分享的内容。否则，其不会放置于网络之上。”

显然，该文把“人肉搜索”和网民通过搜索引擎进行信息搜索等同，忽视了“人肉搜索”的最根本特征在于“人肉”，即网民借助网络社区人问人、人碰人把隐私主体的信息一一传播在网上，供搜索主体采用，而不主要依赖于搜索引擎。这类信息一般不是隐私主体自己主动公开在网际上的。如果是隐私主体主动公布在网际上的信息，那搜索主体就不必通过“人肉搜索”这一不同于网络搜索引擎的搜索方式来获得信息，他或她直接用过网络搜索引擎，输入关键词就可以找到隐私主体的信息。

事实上，人肉搜索之所以引起传媒学界和法学界关注，关键就在于它不同于借助网络搜索引擎进行的搜索，而在于它主要是通过网络人际关系，把隐私主体没有公布在网络上的个人信息，借助网民的参与，一个片段、一个片段地传播到网络上，最终拼接成有关隐私主体的完整信息，从而侵犯公民个人的名誉权和隐私权。由于该文对“人肉搜索”界定不准确，自然，它基于这一个概念推论出来的“人肉搜索”一般不会侵害公民名誉权和隐私权也就无法立足。因此，笔者对通过搜索引擎搜索隐私主体主动公布在网络上的信息不构成侵害，异议不大;但认为通过“人肉搜索”从其他网民那里获知隐私主体的信息不构成侵害，难以成立。相反，“人肉搜索”披露的信息越真实可信，对被搜索者的名誉权和隐私权侵害的可能性就越大。

该文认为“人肉搜索”并不会直接损害公民的名誉权。理由是“名誉尽管是一个主观概念，但具有客观性的特征——某人名誉的好坏，并不以其主观意志为转移，而是由其所作所为所折射出来的社会评价决定。只要网络上搜索到的相关信息确为名誉主体所为，即使这些信息足以导致其名誉的或贬或褒，均不构成侵权”。该文提出这个理由时，有一个假设条件，即“只要网络上搜索到的相关信息确为名誉主体所为”。而在“人肉搜索”已引发的案例中，就有搜索发动者故意虚构被搜索者的行为事实，以博得广大网民同情，积极向其提供信息。如2008年10月发生的“周春梅案”，借助网民积极提供的信息，周春梅前男友终于找到她并将其杀害。不知该文是否认为这次“人肉搜索”构成了公民名誉权的侵害?

2008年12月结案的王菲起诉大旗网、“北飞的候鸟”和天涯社区侵害隐私权和名誉权案已经尘埃落定。北京市朝阳区人民法院判决，大旗网和“北飞的候鸟”两家网站的经营者或管理者，侵犯原告王菲名誉权及隐私权，判网站停止侵权、公开道歉，并分别赔偿王菲精神抚慰金3000元和5000元;天涯虚拟社区网由于在王菲起诉前及时删除了侵权帖子，履行了监管义务，因此不构成侵权。这一判决无疑也是对该文“‘人肉搜索’不会直接构成对公民名誉权的损害”观点的否决。

该文认为“侵犯名誉权的两种基本类型:因为歪曲而导致侮辱行为的产生;因为捏造事实而导致诽谤行为的产生。无论侮辱也好，诽谤也好，均可导致对当事人名誉权的侵犯，是一种违法甚至可能是犯罪行为。但是，这些行为都不是因为‘人肉搜索’产生的。因为‘人肉搜索’只是汇集已有的信息而不是歪曲或编造信息。”作者显然把“人肉搜索”工具化，把参与“人肉搜索”、把他人隐私上传到网络的网民个人行为剥离出来。同时又认为“‘人肉搜索’侵犯公民隐私权的可能性一般不会来自于搜索者，而可能来自于网络信息的提供者”。在这里，作者把一次“人肉搜索”的参与者分成搜索者和网络信息提供者。由于该文对“人肉搜索”的界定不符实际，也导致它把“人肉搜索”实际的参与者——网络平台提供者、网络搜索令的发布者和被搜索者信息上传者简单化，且把一次搜索行为的参与者区别对待，搜索者作为“人肉搜索”的发起者不承担责任，而信息上传者应承担责任。

该文认为“‘人肉搜索’侵犯公民名誉权最可能的侵权主体可能来自信息的使用者，即利用相关信息对名誉主体进行侮辱或诽谤”。而一旦这种行为事实发生，“人肉搜索”并“不具备成为侵权构成的必要要件，所以无需承担法律责任。这种情况就如某人将一根棍棒置于自家门口，而另一人用这根棍棒去打人，这根棍棒虽然成了行凶的工具，但这根棍棒的主人因无故意或过失的过错而无需承担法律责任”。由于作者把“人肉搜索”工具化，其推理的逻辑是，既然“人肉搜索”是工具，它就是非道德的，不存在对与错之分，所以无需承担法律责任。事实上，“人肉搜索”是一种社会行为，而不是一种搜索工具。“人肉搜索”引擎是工具，但“人肉搜索”却是实实在在的社会行为，因而必须有相应的道德和法律来规范。

由于该文对“人肉搜索”界定有误，同时又把“人肉搜索”工具化，结论很自然地排除法律对“人肉搜索”的规范。不过，该文末尾却寄望于网民的自我道德约束，旗帜鲜明地反对滥用“人肉搜索”，理由是谁都不愿意成为“人肉”，因为“如果‘人’变成了‘人肉’，谁会在乎他的感受，谁会保护他的权利”。但前提结论是“明确‘人肉搜索’一般不会导致对公民权利的侵犯”。这两者之间似乎有内在的悖论:既然“人肉搜索”不会导致对公民权利的侵犯，为何又担心在“人肉搜索”过程中权利的滥用;既然道德约束有效，为何又担心谁会在乎被搜索者的感受，谁会保护被搜索者的权利?

三

法律制定和修订是一件严肃的事情，只有在一种社会关系比较成熟时法律的规范才能及时跟进。如果一种社会关系尚不成型就匆忙立法规范，就可能导致相关法律顾此失彼、漏洞百出。因此，“人肉搜索”这个词是否能作为严肃的法律术语可以讨论，是否应制定专门的法律法规来规范“人肉搜索”行为可以论证，是否“入刑定罪”可以商榷，但有关明确隐私权和个人信息保护的法律法规却是十分必要的，如果这方面的法律法规健全了，那么“人肉搜索”自然也就受到相应法律法规的调整规范。

目前，将“人肉搜索”纳入法律规范调整，最大难点首先在于责任主体难以明确。因为一次“人肉搜索”涉及众多网民，搜索发起者也许只有一人，但参与者众，提供网络服务的平台多，如果因“人肉搜索”涉嫌侵害被搜索者名誉权和隐私权，很难明确行为主体的责任。这应是传媒学界和法学界应该认真研讨的问题。其次在于寻求言论自由和监督权与公民权利保护之间的平衡。法治社会、文明社会，言论自由、监督权利与公民权利保护二者不可偏废，必须得兼。而法律的作用就在于给这两种权利的行使和保护做出明确的界定，法与非法界限明确。既不能因“人肉搜索”是言论自由行使，能监督社会假恶丑，而放置法律规范之外，也不能因它有侵犯公民隐私权和名誉权而一律禁止。

“人肉搜索”最可能侵害的客体就是当事人的隐私权。根据我国现行民法通则及相关司法解释，隐私权归置名誉权之下，但隐私权和名誉权存在本质的区别，侵犯隐私权并不必然侵犯名誉权，这显然不利于保护公民的隐私权。因此，规范“人肉搜索”，保护公民的隐私权，可在立足现行法律、法规、行政规章基础之上，通过立法或司法解释来进一步明确“人肉搜索”的使用范围、“人肉搜索”公布的信息范围、构成网络侵犯隐私权和名誉权的条件，使网民在采取行动之前能衡量自己的行为性质和后果，当事人在被侵权之后也可知悉能否及如何获取法律救济。而且应借鉴美国颁布《儿童网络隐私保护法》，意大利、西班牙等国颁布的《个人数据保护法》，根据网络时代特点，制定具有中国特色的隐私权保护法律，逐步建立公民隐私权保护法律体系，这应是我们努力的目标。

作为法治社会的公民，我们必须意识到，网民也是公民，任何权利都伴随着义务，行使言论自由的前提，是不妨害其他公民的合法权利，尤其是他人的名誉权和隐私权。换言之，如果对“人肉搜索”加以有效引导和法律约束，它可能发展成为一种高效有益的网络互助模式，同时成为一种舆论监督武器;但如果过度放任，甚至纵容针对个体的暴力行为，必然会恶化网络环境。因此，从立法规范的可能性与必要性看，对“人肉搜索”这一社会行为本着积极引导、依法规范的原则予以审视都是必要的。