关于农村土地承包经营权的法律基础和现实意义的调研
方彪[1]
农村土地承包经营权流转是在家庭联产承包责任制基础上对农村土地产权制度的深化改革，是解决土地问题非常重要的一个环节，我国《农村土地承包法》和《物权法》对此都有相关规定。一方面，通过对土地承包经营权的法律界定，完善土地承包经营权权能，真正落实农民对土地财产的权利;另一方面，通过土地经营权集中，进一步推进农业规模经营，加快由传统农业向现代农业转变的进程。
土地承包经营权流转体现了社会化大生产的基本要求和发展趋势，符合现代市场经济的基本原则。但是，由于立法的缺陷等诸多因素，实践中农村土地承包经营权的流转还存在许多问题，学界对此也产生很多争议。
一、调研的基本情况
通过调研，笔者主要对农村土地承包经营权流转的原因做了几点归纳:
(一)农民收入低迷:农村土地承包经营权流转的原始动机
农村土地承包经营权之所以发生流转，在很大程度上与我国农村的危机有关。前几年农产品价格持续低迷，农业费用居高不下，使得种田效益十分低下，一些地区承包土地甚至成了“亏本买卖”(现在这一情况已不复存在，对粮食实行“保护价”以保障农民收入，农业税也已取消，同时还有各项补助)。农民收入持续在低位徘徊，农村经济难以发展，城乡差距不断增加。如在农村税费改革以前，一个同等劳力在家种地只有外出打工(约4 000元)的1/3，打工收入已成为家庭收入的主要来源。如此一来，一定程度上弱化了农民对土地的依赖程度，承包地甚至被不少农民视为“负担”。他们不愿再种田，于是进城打工、经商谋生，大量土地因此撂荒。如此形成的社会问题层出不穷，出现了留守儿童、农村儿童进城的教育等问题以及空巢老人现象等。正是在这种背景下，让土地流转到愿意种田的人手中，成了解决土地撂荒的必然选择。
(二)促进农业现代化:农村土地承包经营权流转的重要原因
土地小规模的家庭经营必然导致农业的兼业化，兼业化必然导致土地利用率低、农业固定资产利用率低、工作效率低，导致农业生产成本高，同时小规模经营也使产、供、销的成本大幅度增加。为了提高土地效率，必须走土地适度规模经营之路，这也是农业现代化的必然选择。目前，安徽等地已经有部分农民开始了这一制度的尝试。以安徽霍邱种粮大户梁某为例，他一次性承包了本县某处的耕地300余亩。对这300亩耕地的集中耕种与管理，平时只需一个人就可以。耕地、灌溉、收割全部实行机械化，由于地理条件限制，插秧只能人工进行，但也是全部雇人。如此一来，极大地提高了劳动效率，承包前需要几十家承包户管理的土地，现在他一家就可以;还解决了部分农村剩余劳动力的就业问题，如雇人插秧、施肥、除草等;而且通过适度规模经营，促进了农民增收。从国家的政策来看，国家在稳定农民长期承包土地权利的基础上，积极倡导土地要向部分高效农副产品经营行业集中，可以说农业适度规模经营是近年来土地发生流转的重要原因之一，也是未来现代化农业发展的方向。
(三)国家的政策、法律的促进:合法性基础
农村土地承包经营权流转从自发到合理有序流转、从少到多，完全是国家从我国农村生产关系和生产力发展要求出发，先后出台了允许土地流转的政策和法律、法规，使土地流转这一新生事物在农村发展起来。
1984年“中央1号文件”规定:“自留地、承包地均不准买卖，不准出租、不准转作宅基地和其他非农用地。”同时规定:“鼓励土地逐步向种田能手集中，社员在承包期内，因无力耕地或转自他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排。也可以经集体同意由社员自找对象，协商转包，但不能擅自改变向集体承包的内容。转包的条件可以根据当地情况由双方商定。”《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》第31条指出:“在坚持土地集体所有制的前提下，延长耕地承包期，允许继承开发性生产项目的承包经营权。允许土地使用权依法有偿转让，少数经济比较发达的地方，本着群众自愿的原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度的规模经营，提高农业劳动生产率和土地利用率。”1998年10月党的十五届三中全会决定指出:“土地使用权的合理流转，要坚持自主、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让，少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群营。”2001年12月，中央又专门出台了《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》来引导和规范农村土地流转。《农村土地承包法》第二章第五节也规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这些法律和政策为农村集体土地流转提供了依据，在一定程度上引导、规范、支持和推进了农村土地流转。2008年10月12日，十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。
经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。法律对土地承包经营权流转的规定，直接赋予了这一制度的合理性，免除了农民的后顾之忧。法律、法规的具体规定，很大程度上引导、规范、支持和推进了农村土地流转。
二、调研中发现的问题
(一)农村土地承包经营权流转的现状
1.全国范围内初具规模
从全国范围看，农村土地承包经营权流转已有一定的规模。以2008年为例，全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的7%左右，比2001年的5%左右有所提高。这两年，在政策和法规的积极推动下，又有了进一步发展。
2.地区间不平衡
根据相关机构调查结果显示，全国农村土地承包经营权流转的市场发育呈现出地区间的不平衡性。总体差异表现在:
(1)南方和东北地区高于华北和西北地区，黑龙江农村土地流转面积达到2 450万亩，占耕地总面积的18.8%;广东的同期水平为14.4%;华北地区大部分省市比例都低于5%;西北的甘肃仅为1.4%。
(2)经济发达地区土地流转比例较高。上海53.7%的农村家庭承包土地实现了各种形式的流转，浙江的这一比例达到了25.9%，江苏为19.2%。
(3)部分农村劳动力转出地区农村土地流转比例较高，四川农村土地流转比例为11.3%，安徽约为8.7%。
3.流转方式中“转包”占主导地位
各地区针对流转方式的调查结果显示:“转包”是农村土地承包经营权流转的主要方式。大部分地区通过“转包”形式流转的农村土地占到流转面积的50%左右。“出租”是另一种流转方式，多数地区在30%左右。“互换”、“转让”和“入股”形式的比例较低。总体而言，流转方式以非正式的交易为主。
(二)农村土地承包经营权流转的法律问题
1.农民集体土地所有权主体虚置和错位
这主要是因为法律对农村集体土地所有权主体的规定有冲突。《民法通则》第74条第2款规定农村集体土地所有权的主体为“村农民集体”和“乡镇农民集体”。《土地管理法》确定了集体土地的所有权主体分别为村农民集体、村民小组和乡(镇)农民集体。《农村土地承包法》第12条规定了“村农民集体所有”和“村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”两种所有权主体，取消了原来乡(镇)集体的主体地位，打破了存在二十多年的三级所有的格局，确立了由村、村民小组两级所有的格局。
2.集体土地所有权权能不全
为合理利用土地，切实保护耕地，国家实行土地利用总体规划制度、土地用途管制制度、耕地特殊保护制度，因此，集体土地所有权变成了一种受限制的所有权。在集体土地所有权的各项权能中，受到限制最多的莫过于处分权，真正决定农村土地权利归属的不是集体所有，也不是土地经营管理权代理人的个人行为，更不是法律对权利的界定，而是国家权力;国家规定集体土地所有权不能交易，也不能转让，但国家保留了对集体土地的征用权。
3.土地承包经营权权能残缺
健全完整的产权是资源有效配置的前提，其应当具备清晰性、排他性、安全性、可转让性、责权利对称性等特点。我国的农村土地承包经营权是非市场交易的结果，其运行的低效和失范，根源就在于产权的残缺。
4.土地承包经营权主体缺乏清晰性
《农村土地承包法》第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，由此确定了农户是我国农村土地承包经营权的法律主体。但是以农户作为土地承包经营权主体在理论和实践中会产生许多问题:首先，农户的范围难以界定，农户是一个不确定的概念，人员的变化、家庭的分立、婚姻状况的改变，都可以使得农户处于不断变化之中;其次，造成法律上的混乱、矛盾。法律的公正性要求任何法律主体在法律上都是平等的，因此，在土地承包法律关系中农户间的权利义务应该是平等的，而实际上，每个农户获取的承包地的面积、承担的义务是不平等的。
三、解决问题的建议
由于学术水平的限制，我们无法对学术界的种种争论给出具有说服力的见解，也无法针对所有的质疑一一给出回答。我们认为，要加速我国农地市场化进程，首先应按物权理论规范我国农地承包经营权制度，通过法律制度及农村社会保障制度的完善，使农民和土地权利合理配置，从而确保农民的利益得到真正的保护。下面，就大家相对形成一致意见的土地承包经营权流转的弊端给出一些建议。
首先，最重要的是要进一步明确土地所有权主体的概念。中华人民共和国宪法和有关土地法规都明确规定“农村土地属于农民集体所有，农户在承包期内拥有土地使用权、经营权和处置权”。2007年10月1日起施行的《物权法》对维护农民土地权益提供了有力的法律武器。《物权法》对土地权利的规定，既有对现行法律制度和政策措施的肯定和继承，更补充了不足的方面。它完善了不动产统一登记制度和土地征收补偿制度，构建了以土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权为主要内容的土地物权体系。要纠正只强调农民土地承包经营权而忽视农民的土地所有权的倾向。
其次，要明确农村土地承包经营权的内涵。按物权理论规范农地承包经营权制度，进一步拓展农地承包经营权的内涵。应该包含以下几点:
(1)法定承包权。农村集体经济组织的成员只要其愿意并符合相关规定，就具有承包经营土地的资格，就应该也能够依法获得农地承包经营权。
(2)占有权。承包经营权人对集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。
(3)土地经营权。依照法律或者约定取得土地承包经营权也就自然享有土地经营权，且土地经营权的行使以农业领域为限，并受制于土地承包合同。
(4)土地收益权。土地承包经营权人取得土地进行农业生产经营，其土地产品的所有权应为其所有，而不论其是否已与土地分离，它是土地承包经营权人获取土地收益的权利。
(5)土地承包经营权的流转权。土地承包经营权的流转权是土地收益权的自然延伸。唯有确保流转权的充分行使，才能使土地承包经营权人获得最佳的收益。
最后，明确承包经营权期间和经营权人的法定义务。为了使农民信赖承包合同，使其合理的预期利益得以实现，激发广大农民的积极性，对承包经营合同的最低期限作出明确规定是十分重要的。我国已颁布的物权法第126条对此做了规定:“耕地的承包期为三十年;草地的承包期为三十至五十年;林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”所以，在建设农地制度时，不仅要使土地承包经营权长期化，而且要使农户的土地承包经营权能够固化到具体的地块上，并且要对土地承包经营权内容加以明确。
四、结语
农业是国民经济的基础，土地是农业的根本，维护土地安全，保证农业生产正常运行，是关系农业发展、农村稳定、农民增收的大事，解决好农村土地承包经营权流转纠纷，切实保障农民的土地承包经营权是服务“三农”建设的一项基础性工作。稳定和完善土地承包经营权流转关系，用法律的形式稳定农村土地承包经营权流转关系是广大农民群众的心愿，也是我们小组选此为题作为寒假社会观察课题的原因。
【注释】
[1]方彪，上海师范大学法政学院2010级法学专业学生。
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