“刑不上大夫”和“施刑于大夫”

“刑不上大夫”和“施刑于大夫”

题目中的两个判断见于太史公《报任安书》。“传曰：‘刑不上大夫。’此言士节不可不勉励也。”“古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。”一引据《礼记》称“刑不上大夫”——《教参》的解释是，“对大夫不能用刑”；一针对事实，称“施刑于大夫”——《教参》的解释是，“对大夫施刑”。一曰“不能用刑”，一曰“施用刑罚”，两种说法，似乎自相矛盾。“对大夫施刑”是客观存在的事实，《报任安书》列举之李斯、韩信、彭越、张敖、窦婴、灌夫等人皆受酷刑。据常识即可推断，“对大夫不能用刑”这一说法是不可靠的。问题出在对“刑不上大夫”的理解上，以“对大夫不能用刑”解释“刑不上大夫”，显然是一种误解。

“刑不上大夫”语出《礼记·曲礼》：“礼不下庶人，刑不上大夫，刑人不在君侧。”郑玄注“刑不上大夫”：“不与贤者犯法，其犯法则在八议，轻重不在刑书。”孔颖达疏：“刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。”由注疏可知，古人犯法，庶人和大夫以上官员用两套制度进行惩处，即庶人用刑法，大夫按礼制。刑法指“五刑”，即周代墨、劓、刖、宫、大辟五种刑罚。“礼”指《礼记·曲礼》规定的“定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”的一套礼制，其中包括大夫以上官员和君王亲族犯法如何处置的规定。具体而言，大夫以上的人犯法，采用“八议”即“八辟”制度。

“八议”之礼见于《周礼·秋官·小司寇》：“以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”这里的亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾，指八种对奴隶制国家有功劳的人，大夫亦在其中。所谓“刑不上大夫”即刑法不施用于大夫，它包含的另一个意义是“礼”“上于大夫”，即贤者犯法，采用“八议”之礼处罚。对危害国家利益的大夫，当然也要刑罚杀戮，但不用五刑定刑，而用“八议”判其罪之轻重。这八种人犯罪，依议而不依刑，是君主采取温柔手段以调和内部关系，稳定统治的一套方法，因为犯罪大夫受到治狱之吏的鞫讯拷掠，那就尊严尽失威风扫地了。

贾公彦疏《周礼·秋官·小司寇》“八辟”：“此八辟为不在刑书，若有罪当议，议得其罪，乃附邦法而附于刑罚也。”可见“八议”定罪，仍然要施用刑罚。如果“议”的结果是处以极刑，其执行方法与庶人有别。且以“议亲”为例。《周礼·秋官·小司寇》“凡命夫命妇，不躬坐狱讼。凡王之同族有罪，不即市。”郑玄注：“刑诸甸师氏。”《周礼·天官·冢宰》“王之同姓有罪，则死刑焉。”郑玄注：“王同姓有罪当刑者，断其狱于甸师之官也。”之所以要刑杀于甸师氏，是因为甸师氏是管理王之藉田的官吏，藉田在京城南郊，彼处刑杀而不必公开示于国人。这是对君王家族犯罪的惩处规定。这不是按照“刑法”，而是按照“礼制”。由此可见，周代有地位的人包括大夫乃至国君宗族的人犯罪，都要受到惩处。大夫以上官员犯法不受刑罚而逍遥法外，从维护专制制度角度看，是不允许的。苏轼指出：“‘刑不上大夫’者，岂曰大夫以上有罪而不刑欤？古之人君，责其公卿大臣至重，而待其士庶人至轻也。责之至重，故其所以约束之者愈宽；待之至轻，故其所提防之者甚密……故大夫以上有罪，不从于讯鞫论报，如士庶人之法。斯为‘刑不上大夫’而已矣。”（《苏东坡全集》卷四十七）苏轼明确指出，“刑不上大夫”不是免除罪行，也不是不受刑罚，大夫以上官员犯法，同样要受刑，而且还要施以重刑。

为什么庶人和大夫犯罪会有这种区别？这决定于周代的社会伦理观念。“八议”之礼是宗法等级制度在法律上的反映。对此，汉代贾谊有十分到位的分析：“人主之尊譬如堂，群臣如陛，众庶如地……里谚曰：‘欲投鼠而忌器。’此善谕也。鼠近于器，尚惮不投，恐伤其器，况于贵臣之近主乎！廉耻节礼以治君子，故有赐死而亡戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫，以其离主上不远也……君之宠臣虽或有过，刑戮之罪不加其身者，尊君之故也。此所以为主上豫远不敬也，所以体貌大臣而厉其节也。今自王侯三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子之所谓伯父、伯舅也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞骂、弃市之法，然则堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？廉耻不行，大臣无乃握重权，大官而有徒隶亡耻之心乎？”（《汉书·贾谊传》）

由此可见，《礼记·曲礼》所云“礼不下庶人，刑不上大夫”的真正含义是：礼制和刑法是两套惩治犯罪的制度，礼制针对大夫不针对庶民，刑法针对庶民不针对大夫。士大夫以上官员犯法和庶民一样，也要受到惩处，只是方式上有所不同。

在作了这样的分析之后，可以清楚看出太史公《报任安书》中“刑不上大夫”和“施刑于大夫”两个判断内涵的一致性。“刑不上大夫”之“刑”指刑法，即“规定什么是犯罪行为，犯罪行为应受到什么惩罚的犯罪法律”（《现代汉语词典》释义），“刑不上大夫”指周代刑法不施用于大夫。“施刑于大夫”之“刑”指刑罚，即“国家依据刑事法律对罪犯所行使的法律制裁”（《现代汉语词典》释义），任何时代，大夫犯罪不能不受刑罚。两个“刑”含义不同，太史公所云，看似矛盾，其实不矛盾。

司马迁《报任安书》引“刑不上大夫”后接言“此言士节不可不勉励也”。勉励士大夫“定计于鲜”，在面对刑罚之前，先行引诀，以免面对鞫讯受辱。这是一层意思。“古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。”贪生怯死者不能自裁而饱受凌迟鞭笞之刑的耻辱，此时后悔不及，“乃欲引节，斯不亦远乎！”这是一层意思。司马迁本应自杀，但为完成《史记》，不得不面对廷谳屈辱受刑，这是人生的奇耻大辱。因为“刑上于大夫”，故“每念斯耻，汗未尝不发背沾衣也”！这是司马迁反复申说的又一层意思。

（原载《中学语文教学》2007年第7期）