外交特权与豁免

二、外交特权与豁免

各国国内法中的外交法千差万别。在此重点介绍国际法中外交法的重要内容——外交特权与豁免（diplomatic privileges and immunities）。外交特权与豁免制度是习惯国际法最古老的原则之一，其源泉可以追溯到史前时期。两个野蛮部落可能觉得打猎的范围最好能达成协议，以免引起彼此之间的争执，即便双方发生战争，也可以通过谈判暂停，以便救护伤员和掩埋死者。如果任何一方代表在到达对方领地后就被杀死，谈判便不能进行，因此，史前时期的人们便赋予谈判代表以其他人不享有的某些“特权和豁免”，视其人身为“神圣”，不得加以杀害。古希腊时期有给予交战国使者以宗教保护的规则，使其人身不受侵犯。最初还是交战的使者，后来变成和平使节。古代中国有两国交兵不斩来使的惯例，由于这一原则自古以来普遍公认，到17世纪各国普遍建立常驻使领馆之后开始形成习惯法，各国均认为无需另行制定协定法。⁽⁴⁾17世纪中叶后，国际法经历了从习惯法到实在法的演变。⁽⁵⁾在这一国际法演变的洪流中，外交特权和豁免也出台了众多实在法，比如1895年国际法学会通过外交特权规则，1946年联合国通过《联合国特权与豁免公约》，以及1961年的《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》、1969年的《联合国使团公约》等。通过联合国组织的一系列条约编纂活动，外交特权和豁免完成了从习惯法向协定法的转变。

关于外交特权与豁免的内涵，学界还存在争议。⁽⁶⁾有的认为，外交特权与外交豁免可以交替使用，比如哈代；有的则两者区别开来，比如英国外交学家戈尔布思（Gore‐Booth），将特权一词限定为免受诸如关税和社会保险方面的法律和条例的约束，豁免并不意味着免受实体法约束，只不过是在执法过程中给予程序性保护。由于两者一个属于实体法范畴，一个属于程序法范畴，为认识清楚起见，最好将其分开。外交特权是指一国派驻外国的使馆及其人员享有的超越接受国国内法赋予其法人与自然人的权益；外交豁免是指一国派驻外国的使馆及其人员所享有的免除接受国法律条款的待遇。在实践中，各国往往根据相互尊重主权和平等互利的原则，按照国际惯例或有关协议，在国家间互惠的基础上，相互给予驻在本国的外交代表、外交代表机关和外交人员外交特权与豁免。此外，外交特权和豁免还有广义和狭义之分。狭义上的外交特权与豁免仅指使馆及其人员在接受国执行职务时所享有的一切优惠权利和豁免，广义上还包括所有从事外交活动的其他类型的驻外使团——诸如领事馆、特别使团、国家派至国际组织的代表团或观察员代表团、国际组织使团——的特权与豁免。⁽⁷⁾总的来说，外交特权和豁免可以视作对东道国管辖权的例外，在实践中具有互惠和平等适用的性质。冷战后，外交特权与豁免制度正在经受国际关系发展的新挑战。

关于外交特权与豁免的法律根据，自16世纪中期以来，国际法学家产生了三种理论。一是外交代表说（theory of representation；representative character theory）。这是最早的外交特权与豁免理论，出现于外交活动早期，迄今仍有现实意义。主要观点是外交使节是派遣国的化身或代表，是本国国家元首在国外的体现；外交使节享有的特权和豁免是自然具有的，不是接受国给予的。英国《1708年外交特权法》、美国《1790年法令》就以此理论为基础。该学说的意义在于将外交特权与豁免与国家尊严和国家人格化结合起来，把驻外使馆馆长作为国家元首的海外代表，有说服力。不足之处在于过于局限使馆馆长及其公务行为，其他外交人员和使馆的私人行为难以获得外交特权和豁免，这在外交飞速发展的今天面临着挑战。二是治外法权说（theory of extraterritoriality）。产生于16世纪的欧洲，主要观点是外交代表的驻在地（使馆、馆舍等）被视为派遣国领土的一种延伸，外交官不受驻在国法令的管辖，对使馆及其人员治外法权的侵犯被视为对派遣国领土主权的侵犯。近代西欧列强以该学说对一些弱小国家进行干涉，制造了“国中之国”的问题。由于这一学说总与强权政治联系在一起，也未能为走出使馆的外交官提供有效的特权与豁免，故而目前大多已被国际法学界和司法判例所废弃，但其中的外交庇护原则还有一些国家坚持。三是职务需要说（theory of functional necessity）。该理论可以追溯到18世纪早期，是对治外法权和代表性学说滥用的一种反应，⁽⁸⁾联合国在1961年通过的《维也纳外交关系公约》进行了确认。主要观点是外交特权和豁免是外交代表安全、忠实和成功履行外交使命的必要条件，要根据职务需要给予外交使馆人员以特权和豁免，包括职务豁免（functional immunity）和个人豁免（personal immunity）两个方面。这一学说适应了20世纪以来外交职务扩大和变化的需要，又成为防止过度谋求新特权与豁免的内在安全保护机制。缺陷在于该理论对于接受国如何限制外交特权和豁免，接受国的哪些行为构成对外交职务的干预，外交人员应如何恪守诚实信用原则，为什么在同一接受国存在差异的使馆享有相同特权和豁免等问题，都没有提供充足的解释。综上所述，现代外交特权与豁免制度已经不是仅以一种学说为理论依据。20世纪以降，外交特权与豁免的理论基础主要由职务需要说和代表性说共同构成。特别是联合国主持编纂的《维也纳外交关系公约》等重大国际公约，都兼采职务需要说和代表性说作为现代外交特权与豁免的理论依据，反映了当今国际社会的现实。

关于外交特权和豁免的主要内容，印度国际法学家本·森将其归纳为六部分：人身、使馆馆舍、档案和寓所不可侵犯；行动自由；通讯自由；民事与刑事管辖豁免；免税；其他特权与豁免。⁽⁹⁾这一分类较复杂，有的还重复。戈尔布思等修订的《萨道义外交实践指南》认为外交特权和豁免包括使馆的特权与豁免、外交人员的特权和外交人员的豁免三部分。⁽¹⁰⁾这一分类简明易懂，下面择要述之。

1.外交使团和外交人员应享的不可侵犯性

（1）使馆馆舍不得侵犯

使馆馆舍是使馆行使职务、外交人员办公、保存档案的地点，其神圣不可侵犯的特权在常驻使馆制度形成后即已确立，并成为外交特权与豁免的基本内容之一。《维也纳外交关系公约》第22条、第30条规定：“一、使馆馆舍不得侵犯。接受国官吏非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍。二、接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。三、使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。”使馆馆舍的不可侵犯，具体有两层含义：其一，外国使馆除应免于一般公众的侵害外，还享有免于接受国官方侵害的权利，即接受国的一切执法人员，包括军警、司法人员、税收人员等不得进入使馆馆舍采取行动或实施法律程序；其二，接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。对外交代表机关的馆舍、外交人员的私人寓所，不论是属于其本国政府或私人的财产，或是由其租赁的，也与使馆馆舍相同，不得侵犯。与使馆馆舍不同的是，领馆馆舍的不可侵犯并不是绝对的，但接受国仍负有积极和消极方面的义务：其一，对领馆馆舍应提供具有预防性质的特别保护，防止出现针对领馆馆舍的暴力行为或扰乱领馆安宁或损害其尊严的事件；其二，接受国官员在一般情形下，不得进入领馆馆舍。联合国系统的国际组织房舍享有类似的不可侵犯权。

（2）使馆档案及文件不得侵犯

包括外交代表机关的公文和档案、外交人员的文件和信件在内的馆舍内其他设备或财产，也不可侵犯，即不可检查、扣留或毁损。按国际惯例，即使两国断绝外交关系或发生武装冲突甚至战争，接受国也应尊重并保护使馆馆舍内的一切财产、设备与档案，不得检查、扣留。外交代表机关使用的交通工具也不受侵犯，免受搜查、征用、扣押或强制执行。在国际上对挂国旗的外交使节车辆尤为尊重。

（3）外交通讯不可侵犯

《维也纳外交关系公约》第27条规定：“接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护。使馆与派遣国政府及无论何处之该国其他使馆及领事馆通讯时，得采用一切适当方法，包括外交信差及明密电信在内。”外交通讯自由是正常外交交往的基础，也是外交代表机构执行职务的重要条件之一。接受国有义务不妨碍各国外交代表机关通讯方便，并加以保障。

外交代表机关馆长可以拍发国际政务电报和挂发国际长途政务电话。电报通讯可以使用密码机，既可以通过接受国的邮电部门拍发，也可以通过自设的电台拍发。外交邮袋和信使是外交关系中自由行使职能最基本、最经典的官方通讯手段。虽然《维也纳外交关系公约》对外交邮袋所享有的不可侵犯的规定不够全面，但在实践中，外交邮袋的不可侵犯性在国际上得到公认，即不得开拆、检查、扣留或毁损。邮袋内以装载外交文件或公务用品为限。信袋外部一般严密包装，并有可资识别的标记。例如在封口处用有外交机关印记的铅印或火漆印固封，并注明“外交邮袋”字样。外交邮袋一般由外交信使携带，但各国在实践中常交运输、邮政部门托运或邮寄。外交邮袋运抵后，要托交在准许入境地点降落的商业飞机机长转递，但机长不得视为外交信使。机长应持有官方文件载明构成邮袋之邮包件数。有关外交代表机关要派馆员一人径向飞机机长自由取得外交邮袋。外交信使分为严格意义上的外交信使、特别信使和受委托专递外交邮袋的商业飞机机长三种。外交信使需持官方文件，即注明信使身份的外交护照、信使证明书或临时信使证明书、构成邮袋之包裹件数。外交信使肩负着确保绝密外交邮件万无一失的重任，是使馆通讯网络中的重要环节。即使在通讯技术高度发达的今天，外交信使也是不可或缺的。外交信使人身不可侵犯权原则及其司法豁免权，早在16世纪就已确立，在《维也纳外交关系公约》中得到更明确规定。实践中，接受国不仅对外交信使加以保护并给予各种便利，如许多国家的铁路章程规定，外交信使随身携带的行李可超出一般旅客的限额，还往往基于礼遇和互惠，赋予外交信使类似于外交人员的特权与豁免，如外交信使的私人行李不享有免验优待，实际上各国通常给予其行李免受查验、关税和税收豁免。不过，在派遣国或使馆派遣特别外交信使情形下，一旦其将所负责携带的外交邮袋送交收件人，即不复享有职业信使所享之豁免。

（4）外交代表人身不可侵犯

《维也纳外交关系公约》第29条规定：“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤防止其人身、自由或尊严受任何侵犯。”不可侵犯权及保护还包括外交代表的私人寓所，外交人员的交通工具、文件、档案、通讯及财产。国际组织官员执行职务时享有一定特权与豁免，不过，其中只有联合国秘书长、专门机构总干事及其助手享有完全的外交地位。值得注意的是，外交代表私人寓所享有不可侵犯与保护的原则，不适用于领事官员，却适用于特别使团。对外交代表的保护，对接受国而言有两方面意义：第一，接受国当局、军警和其他人员不得对外交人员进行人身搜查、逮捕或拘禁、侮辱。第二，接受国有义务对外交代表给予应有尊重，并采取一切必要措施（包括派警卫人员）对外交人员加以保护，以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯；对那些侵犯外交人员人身安全的肇事者，接受国应依法惩处，并向受害者及其使馆表示歉意。同时根据公约第40条，接受国对于领事官员应表示适当尊重并采取一切步骤防止其人身自由或尊严受到任何侵犯，但与外交人员相比，领事官员人身不可侵犯受到严格限制，而且领事官员之家庭成员、行政与技术人员不享有不可侵犯权。

2.外交使团和外交人员应享的管辖豁免

（1）刑事管辖豁免

《维也纳外交关系公约》第31条规定：“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免。”这种豁免是绝对的，除非其本国政府同意放弃这一特权。对于触犯驻在国刑法的外交人员，鉴于其免受司法管辖，驻在国一般不提起诉讼，不由司法部门判决，而是通过外交途径解决，即由驻在国外交机关出面口头或书面照会提出交涉。对触犯驻在国法令的外交人员，如是一般违法，通常由驻在国外交机关向有关代表机关提请注意或发出警告。如违法和犯罪情节比较严重，驻在国宣布其为“不受欢迎的人”，要求派遣国限期将其召回。当严重威胁驻在国安全时，驻在国对犯罪的外交人员可予以驱逐出境。

（2）民事管辖豁免

外交人员所享有的民事管辖豁免情况与刑事豁免大致相同。驻在国不得因外交官的债务而对其提起诉讼或进行判决。但是，《维也纳外交关系公约》第31条规定了下述情况外交人员不能援引民事管辖的豁免权，即涉及外交人员在驻在国私有不动产的物权（如房屋）诉讼，外交人员以私人身份卷入的遗产继承诉讼，外交人员在驻在国从事获利的商业和其他私人职业活动引起的诉讼。

（3）行政管辖豁免

《维也纳外交关系公约》第31条规定，外交人员对接受国的行政管辖享有豁免。各国法令和实践一般都规定这项豁免。例如，外交人员除向驻在国外交部按规定作到任、离任通知并办理身份证件外，不作户口登记，不服兵役和劳务，外交人员的死亡、子女出生等都不许履行驻在国有关行政规定手续。不过，领事官员及领事雇员仅对其为执行领事职务而实施的行为不受接受国司法或行政机关之管辖。

（4）无作证义务

《维也纳外交关系公约》第31条规定：“外交代表无以证人身份作证的义务。”因为作证本身实际上受某种管辖和强制，而这同管辖豁免相抵触。但是，这并不意味着外交人员任何情况下都拒绝作证。只要派遣国政府同意，外交人员也可为某一案件作证。作证方式一般是，提供书面证词或要求法院派人到使馆听取证词，当然也可亲自出庭作证。有的国家法院按国内法随意下令使馆人员出庭作证，这是不能接受的。

当然，外交人员可放弃豁免权，但要由派遣国或其外交代表机关明确表示后，方可确认。常见情况有：如果外交人员或其配偶在驻在国为私人利益从事某种职业或经商，就丧失了外交人员身份，同时亦放弃了享有的外交特权与豁免。享有管辖豁免的外交人员主动向当地法院提起诉讼，这表明其使自己负有服从法院规章的义务。因此，当被诉者提起同主诉直接相关的反诉时，该外交人员不能要求管辖豁免。

3.外交使团和外交人员应享的特权

（1）免纳直接捐税

《维也纳外交关系公约》仅确定了若干条原则性的规定，如外交代表机关公用物品和外交人员及其家属私人用品入境免纳关税，外交代表机关在接受国拥有或租赁的供使馆使用的房舍免纳国家、区域或地方性捐税等。在实践中，许多国家在免税问题上通过达成互惠双边协议实现豁免。国际上一般公认的原则是：派遣国及使馆馆长对于使馆所有或租赁之馆舍，概免缴纳国家、区域或地方性捐税，但对特定服务如公用服务、收集垃圾等应纳之费不在此列。实践中，一些使馆可能缴纳养路或路灯方面的地方税或国家税，但无需缴纳国防税、教育或行政方面的地方税或国家税。领馆馆舍及职业领馆馆长寓邸享有同样的免税待遇。外交人员可以免纳一切对人或物课征的直接税，但不能免纳间接税。

（2）免除关税和查验

通常外交人员及其家属进出接受国或路过第三国时，其随身携带的行李（包括附载于同一交通工具上的行李）享有免纳关税优待。外交人员分离寄运（包括邮寄）的自用物品和外交代表机关公用物品进出口，在接受国海关规定的许可范围内免纳关税和免除进出口许可手续，但申报手续一般仍不可免。《维也纳外交关系公约》第36条规定，外交代表私人行李免受查验，但有重大理由推定其中装有按驻在国规定禁止进出口或有检疫条例加以管制的物品时，即可检查。免验只是一种优遇，是出于国际交往的礼貌。各国海关法令都订有保留在必要时对行李物品检查的权利的规定。实际上，非在绝对必要情况下，不行使这种权利。检查时，须有行李物品所有人或其授权的代理人在场。

（3）免除接受国实行的社会保险

外交人员应免除接受国为国防、教育、社会秩序和中央政府等支出费用所施行之社会保险办法；接受国对外交代表应免除一切个人劳务及所有公共服务（如担任陪审员、参加消防等），并应免除关于征用、军事募捐及屯宿等军事义务。

（4）其他特权与豁免

在接受国的礼仪庆典活动中，外交使节有占有荣誉席位的权利。接受国一般把他们安排在显要位置，享有较高礼遇。外交使节在礼仪场合的位次按在先权排定。外交使节和外交代表机关有权在使馆馆舍、外交机关办公处、外交人员寓所及其交通工具上使用派遣国的国旗或国徽，外交使节个人乘用的交通工具上可挂本国国旗。除为国家安全而由法律规定禁止或限制进入的区域外，接受国应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行的自由。

除上述特权与豁免外，外交人员也有尊重驻在国的法律、规章的义务。《维也纳外交关系公约》规定，“在不妨碍外交特权与豁免的情况下，凡享有此项特权与豁免的人员，均负有尊重接受国法律规定之义务”。例如，维护社会治安和秩序的法规、交通规则、卫生条例等均应遵守。《维也纳外交关系公约》还规定，外交人员“负有不干涉该国内政之义务”。外交人员必须避免一切直接或间接干涉接受国内政的言论和行动，例如不公开批评驻在国领导人及其政策，不参加亦不支持反对驻在国政府的集会活动、示威游行。

外交特权和豁免还严格其适用范围和期限。《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》同时界定了享有完全与部分外交、领事特权与豁免的类别。与习惯法相比，两公约减少了享有完全特权与豁免人员的类别。按照目前的外交法，享有完全外交特权与豁免的人员大体有六类：①出国访问的国家元首、政府首脑、政府部长、特使以及由其率领的代表团成员；②外交使节和具有外交官身份的全体官员；③根据有关国际协议和惯例，联合国系统各组织代表机构的代表、顾问和副代表，国际组织的代表、委员会委员、高级官员等；④途经或短期停留的各国驻第三国的外交人员、外交信使；⑤各国参加国际会议的官方代表；⑥根据双边协定应享有特权与豁免的人员。除上述人员，对外交代表机关的非外交人员，如外交代表的同户家属、行政技术人员、公务人员、私人仆役等是否享有外交特权，各国规定和实践不尽相同。多数国家承认他们享有部分外交特权，但也有些国家对非外交人员的特权有所保留。在实践中，一般按照《维也纳外交关系公约》规定，照顾到国际间通常的做法，给予其不同程度的特权与豁免。

外交特权与豁免的适用范围也有明确规定。根据《维也纳外交关系公约》，外交人员通常自进入驻在国国境前往就任地点时起，即享有特权与豁免。如果他们原已在驻在国，则从将其身份通知驻在国外交部并得到承认开始。离任时，外交人员自离境之时或离任后的一定时间内即中止其外交特权。外交人员离任时未带走的行李以后托运出境，仍享有免税待遇。国际上一般认为，即使两国间发生战争或断绝外交关系，外交人员的特权亦适用到他们离开驻在国国境。

外交特权与豁免是赋予外交使馆和外交人员的特殊权利。但在实践中，外交特权与豁免经常面临滥用的问题。在整个20世纪，人们痛心地注意到，国际社会发生的对外交特权与豁免的侵犯非但没有减少，其严重性反而有不断升级的趋势，绑架与扣留外交人员为人质、杀害外交人员、使领馆遭遇袭击的事件频繁发生。为了限制甚至从根本上消除滥用外交特权与豁免的问题，一些政府和学者提出了种种建议，如限制使馆规模、在派遣国对滥用外交特权与豁免的外交人员提起诉讼、设立赔偿受害者基金等行政措施、对派遣国采取诸如封锁隔离等集体制裁措施、重新解释或修改公约等。这些建议虽有助于在实践中减轻滥用外交特权与豁免的程度，却不能从根本上消除滥用外交特权与豁免问题。⁽¹¹⁾

基于外交特权与豁免依然是使馆及其人员有效执行职务的保证这一现实，在新的国际惯例或国际协定产生前，只能依据已有公约、一般国际法之其他规则及有关国家间的特别协议，对这一问题加以规范。