黑勒与凯尔森的交锋

黑勒认为实证主义法理学对社会学、形而上学和伦理学的敬而远之,它单枪匹马地争取一种据称独立于价值和事实的形式主义的努力,都注定了它在面对一般国家学时的毫无作为。^[21]对于排斥社会学、形而上学和伦理学支配法律规范这一点,凯尔森的纯粹法学的确旗帜鲜明。凯尔森反对将伦理的、道德的规范放置在法律规范之上,在肯定了法律为“精神事实”后,他说道：

正如法律有别于自然一般,也必须将法律这一精神现象区别于其他精神现象,尤其是区别于其他类型之规范。其中首要者便是破除法与道德之联系。从而令法律获得解放。^[22]

可实际上,凯尔森并不拒绝法律应合道德、法律应良善,只是反对法律附属于道德。他认为正义一词在与法律科学关联时有两种使用,一种是在法内,即法律虽然也使用“正义”这样的概念,但只被用在法律适用的意义上,“正义”差不多等于合法的意思;另一种使用超出了法律科学,乃道德规范意义上的使用,是绝对的价值。凯尔森声明自己的纯粹法理论确实回答不了绝对价值的问题,这一点黑勒的批评的确也符合凯尔森自己的意思。凯尔森曾说：“然正义之本意却与其法律含义大相径庭,‘正义’所表征者乃绝对价值。其内容非纯粹法理论所能定,甚至也非是一切理性认知所能知——人类思想史上之巨匠为了解决此难题而弹精竭虑者不知凡几,却无不以失败收场。”^[23]

黑勒认为这种拒绝回答绝对价值的做法实际上并非真的无立场,其乃是建立在对自由法治国原则进行绝对化的基础上,而该类原则的首要教条就是“法律秩序的封闭性”。这种实证的形式主义制造出一种辩证的结局,它滋养着一种充斥着错误结论的客观性妄念,恰恰为悠意决定提供了“客观”的法律论证。^[24]但对于凯尔森而言,其纯粹法学所要对抗的恰恰是决定的任意性,而坚持法律秩序的自主性是对抗任意性输入进法律秩序的基本主张。他力主把外表为道德命题而实质乃意识形态因素的表述剔除出法律规范,认为要做到这一点必须割断法律规范之概念与其母体——即道德规范之脐带。他还区分了纯粹法理论中法律规范和传统理论中道德规范的区别,后者一般归结为绝对命题,而前者将其理解为表达条件事实与其后果之关系的假言命题。如此一来,法律规范一变而为法条,后者乃实证法之基本形式。^[25]凯尔森特别强调,尽管法条也表达事实与事实的关系,但此处并不是因果关系,而是归属关系：

自然规律之含义是:若有甲,则必有乙。而实在法表达的却是:若有甲则应有乙。^[26]

归属关系也如同因果关系一样坚固,在于此处的“应然”是先天的,纯形式的,离开了这个范畴,谈对于法律素材的认识犹如痴人说梦。凯尔森把这一点当作其纯粹法理论关键之处。凯尔森已假定法条等知识存在,而“这种知识如何可能”是他的着力点,根据凯尔森《纯粹法理学》的英译者鲍尔森的观点,凯尔森证明乃由结果推知原因的逻辑,为逆溯证明,虽本文意不在详细展开此证明,但众所周知,基础规范是凯尔森证明此问题的最重要概念,其实被证明的也就是这个概念：

纯粹法理论以基础规范为其基础性假设。预设基础规范有效,则基于基础规范之法律秩序亦有效。^[27]

追溯证明固有其认识论上的贡献,但对于步步追问何为保障宪法有效之实质内容的人来说,怀疑当然丝毫不能够消除。黑勒批评凯尔森,认为“只要有人把认知对象确定为‘方法的产物’,那么他就必然会在国家法学中坚守法律逻辑方法的优先地位,而忽略国家的历史—经验现实,进而在思维中把国家消解。”^[28]他认为凯尔森的方法除了“纯粹“以外,别无长处,批评其只是把哥白尼转向原封不动地移植到文化科学和法理学中,根本不打算承认其中的那些无法被理性化的内容和既定事实。^[29]

黑勒的批评从某一角度来看的确恰是凯尔森所坚持的立场。一方面,凯尔森坚持追溯证明的方式,认为“宪法由基础规范保证效力”的说法不妥当：“我从未主张基础规范“保障”了相关法律秩序之实效,而是认为惟有大体上有实效之强制社会秩序才谈得到所谓基础规范。”^[30]他还提出宪法并不是由基础规范演绎出来的,且法律规范的产生只能由特定行为制定或者发布,并非智识活动而系意志行为。另一方面,他保留自己与经验事实保持距离的“洁癖”,不承认自己有构建实证法“实质基点”的野心,反对将法律规范与创制该规范的行为混为一谈,他曾拿议会立法举例：

若将规范当作意志之表达的话,则因议会决议而生之法律规范显然从作出此决议之际开始存在,而此时任何意志皆以不复存在。纵然该法律承载过任何意志,而通过此条法律后,议会成员转而讨论其他问题之时,关于该法律内容之意志也烟消云散。”^[31]

但凯尔森不否认规范离不开创制行为,只是认为创制行为是规范的必要非充分条件。其实,凯尔森这里所反对的是心理学意义上的意志,他赞成的是应然意义上的意志,他说：“若将法律规范自身当做国家、人民或立法者之意志,则‘意志’一词便不能描述以规范创制行为为代表之心理现象,而应被赋予全新含义。称法律规范之‘意志’要求为某行为,不过是对‘人应为此行为’这一观念之比喻,其实这两种说法并无二致。那么,“应然”便是一种非心理学意义上之意志。”^[32]

凯尔森认为论及习惯法时,上述说法更为清晰。凯尔森还认为,如果不将国际法视为高于国内法,一国宪法就代表了国内法秩序之最高位阶,但是该宪法不能由下阶的实在法获得效力,只能从假设的基础规范中获得。而宪法次第也有具体划分,只有一国首部宪法才无须被作出价值判断,原因如前所证,讲得通俗且带点激情的说法就是：不预设该国第一部宪法之制定合法行不通!因为如果不预设,宪法之下实在法所管辖的一系列事实皆无价值。

但是,若有人将此证明提前一个环节,即主张现存法律秩序有效就证明宪法是正当的,也算是从已知规范回溯证明上位规范,则追问止于当前宪法,这样能否不再预设基础规范了呢?凯尔森还是会问：当前宪法是否为该国第一部宪法?

某国历史上的“首部宪法”不必被继续追问便获得合法性,凯尔森认为这意味着制宪者皆从某一规范获得授权,但他不愿正面给出基础规范的内容,最根本的原因在于他的证明是认识论路径而非本体论路径。但凯尔森还是遮掩着给出了基础规范一些实质内容：

尽管此基础规范并非法律社会中任何组织依更高规范之规定,而纯系法学思维中之假设,但其非任意假设……实效原则便是一条基础规范。^[33]

他指出,假若人们不打算接受形而上学答案,则必须止步于此。“法律逻辑意义上的宪法”与“实在法意义上的宪法”的区分是凯尔森的得意之处,他认为正是前者预设了后者的效力。但“某国首部宪法”这个概念毕竟给“宪法”这个词限定了“空间”与“时间”,从而令人联想到经验意义上的“宪法”。这受到黑勒猛烈的批评,他说凯尔森“通过不断运用语言上的变义,不动声色地把社会学的事实混入所谓纯粹法律形式中。”^[34]

黑勒认为人们并非能够天然地理解“给立法者授权的基础规范”这一阿基米德支点,而必须通过了解事实上存在的权力关系,才能彻底了解基础规范。似乎这样,凯尔森就不得不默认“事实”的基础地位。但另一方面,凯尔森自己一直坚持拒绝特定个人或组织的心理学意义上的意志凌驾于实证法法律规范,创制行为由于是一“事实”,因而不能推出“应当”。

而对卡尔·施米特来说,只有领袖这位“个人”才能在例外状态下守护宪法。他对凯尔森的批评甚至比黑勒对凯尔森的批评更加“理性”,与其抱怨基础规范缺乏实质性内容,倒不如主张例外状态下的决断才是秩序之源。