卡尔·施米特认为像凯尔森这样的新康德主义者并不知道如何处理非常状态。规范证明不了什么,而非常状态却能证明一切;它不仅确认规范,而且确认规范的存在,因为规范只能来自非常状态。[35]
如果非常状态仅仅指法律漏洞的话,凯尔森则认为真正的法律漏洞不存在,所谓宣称漏洞存在无非有三种情况：第一,存在裁判者依制定法逻辑上不能做出支持或驳回的判决。对凯尔森而言,此乃实在法与另一所谓更加善良、公正秩序的差异。实在法与理想之法的差异,不能说明实在法存在漏洞。理想之法有可能是仅仅是主观的。第二,所谓技术性漏洞,乃立法者立法时应规定却未规定的,从而令立法无法适用时而产生的漏洞。凯尔森认为这种漏洞要么与第一种相同,欲以一特定理想之法取代实在法;要么就是因法律的框架性而造成的法律不确定性。前者自不必多论,后者也不是真正漏洞,因为只要规范没有详细地例外规定,那么该例外情况仍然适用规范。不应解释出规范原本不具有的内容。第三种所谓漏洞乃立法者由于受错误理论影响,误以为法律有漏洞,于是授权适用者可以在出现漏洞时扮演立法者角色进行自由裁量,但实际上这样造成适用者在原法律适用时也自由裁量为不适用。那么此种法律漏洞乃是意识形态伎俩,是适用者出于政治上的考量而描述为逻辑上不适用。
然而,施米特所指例外状态,决非只是指法律规范层面上的“漏洞”,他说：
非常状态是那种无法以概念规定的状态;它打破了一般的法律条文,但同时揭示了一种特殊的法理因素——绝对纯粹的决断。[36]
而决断优先于规范：
总之,任何法律秩序均建立在决断之上,而且人们在实际运用当中似乎认为,具有自明性的法律秩序的概念本身包含着两种不同的法学因素——规范与决断。就像其他秩序一样,法律秩序也是建立在决断之上,而非规范之上。[37]
对施米特来说,理性主义者认为法律秩序自身能够预见到非常状态而且能够“自我终止”,某种规范、秩序或标准能够“自己建立起来”,这种理想非常幼稚。
但如前所述,凯尔森没有否认创制行为的存在,更有甚者,在论及实在法存在之预设条件时,创制行为乃是必不可少的,但凯尔森把给创制一词加了引号。倘若“决断”指的是立法程序,凯尔森并不否认有这个创制行为,但法律规范乃自创制后才有效力,那么从发生的角度看,法律规范与创制行为分属两个阶段,既属于两个阶段,则必不相同。创制行为只是一“事实”,只能言其“存在”与否,而规范则具有“应然”效力。
如前所论,凯尔森认为创制行为只是规范的必要非充分条件,而可以说施米特认为创制行为之决断就是规范之充分条件。至于决断的根据,施米特当然不认为来自规范：
决断观念的固有特点就是根本不存在绝对命令式的决断若以规范的眼光看,决断没有任何来由。[38]
凯尔森也同意立法过程有法律权威功能,承认立法过程不仅由法律规范决定,还由其它规范决定,但他称其为“政治规范”,凯尔森刻意将规范解释为法条,绝不与政治和道德规范之意义上的规范混淆,并且,他始终如一地尽量不回答政治规范的实质内容,以免陷入价值判断带来的不确定性。在他眼中,法律科学家基于宪法的法律秩序具有实效才认为某宪法有效,而此法律秩序内的机关和个人只要大致上依该秩序中规范而行,个别法律规范未被适用或遵守并不影响整体秩序有效。法律规范不必完全被人遵守,因为如无人违反法律规范,这些规范反倒没有意义。恰恰是违反预设了法律规范有效。
按照这些观点,即法无漏洞、违法乃预设法律秩序有效、创制行为只是法律规范有效的必要条件等,领袖保护宪法的说法变得不重要,因为法律规范完全可以胜任规制任何事实,如若不能适用,则归于适用者个人不能秉公。假如现存实证法秩序完全有实效的话,人格化的领袖甚至被截断了保护宪法的必要性,施米特所批评的由于法官可以根据自由意志做出价值判断而造成的规范性之消失便不再真实。凯尔森认为在国家民族紧急状态下破法而行的主张实际上还是公法与私法二元论的意识形态造成的。
公法与私法二元对立,凯尔森认为最值得关注的是国家与法律的关系。国家不在法上亦不在法下,而是法本身(尽管法律秩序只有达到一定程度集中才为国家)。法律与国家的二元论只是一种意识形态,而意识形态的作用并非在于探求真理,乃强化权威之手段。施米特坚决地主张国家高于法律规范的有效性,根据自我保存的权利国家可以在非常状态下终止法律。[39]施米特批评凯尔森否定主权这个概念勉强将国家等同于法律实际上忽略了“法律如何独立实施”这个独立的问题。施米特甚至非常轻视纯粹法理论,他评价道：方法论的把戏、概念的精确化和机智的批评只是作为准备工作才有用。如果他们还在证明法学是一门形式科学,他们就仍然没有抓住要点,不论已经做出了多少努力,他们仍然没有进入法学门槛。[40]
在国际法与国家法的位阶关系上,凯尔森明确“尽管一般国际习惯法在时间上之起源犹晚于国家,但并不影响其充任后者之效力根据。”[41]他认为纯粹法理论最大的成就是颠覆了主权至上的信条,从而主张国际法优于国内法。施米特也承认国际法的优势：
国际法庭更接近于正义的观念,因为它不受政治指令约束,仅仅服从法律的基本原则。在这个意义上,它是完全独立的。国际法庭脱离了个别国家,从而有别于国家的法庭。鉴于此,国际法庭就可以宣称代表着一种独立于国家之外的东西,即一种不依赖于个别国家的好恶和判断的正义观念。这样一来,国际法庭的权威根基就在于它直接代表正义观念,而不在于个别国家的授权,尽管它的存在可能有赖于这些国家之间的协定。因此,国际法庭必须呈现为一个原初的、从而也是普遍的法庭。这是逻辑融贯性的自然延伸,从心理学角度来说,是立足于原初法律状态的原初权力格局的结果。[42]
可是,施米特一直主张主权至上,尽管他不认为现实中确实有至高无上的权力。在肯定了国际法的优势后,他回马一枪,刺中理想的泡沫,呈现给人们现实的国际秩序：
强国的政论家对这样一个法庭疑虑重重。这一点可以理解,因为这些国家是从主权概念中产生出来的。决定谁有主权的权力代表着一种新的主权。拥有这种权力的法庭就会成为一个超级国家,构成一种超级主权。光凭这一点就有可能产生一个新秩序,如果他有权决定是否承认一个新国家的话。要求获得这种权利的很可能不是法庭,而是国际联盟。在实施这种权力时,它将成为一个独立的行为主体。[43]
施米特指出,这样的行为主体根本就不囿于法律规范,而是要时刻根据情势变化维护自己的利益。施米特所论皆偏重“现实”,而凯尔森更注重以“规范”规制“现实”的可能。决断与规范皆“自彼则不见”。而魏玛公法学界另外一名泰斗鲁道夫?斯门德则试图超越这种二元对立。(尽管凯尔森和施米特都认为自己超越了)
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