强调一般性的实证法

纽曼提出,历史上还存在第二种定义,一种强调其一般性的实证法,与实证法的形式结构相关。他认为,假如法律仅为意志,“法治”概念对个人权利的保护将没有确定的意义,因为主权和法律将为同义。实际上,还存在着一种源于柏拉图和亚里士多德的系统,坚持无论法律实质如何,其形式必须是一般的(或有时候称为普遍的)。即便否定了自然法,法律形式结构仍然可以作为理性的最小要求来限制权力,法律一般性因而被称作世俗化的自然法。纽曼认为,这种关于法律本质的看法从17世纪以来就支配了法律和政治思想。尤其在卢梭的政治哲学里,这种法律观点是加在共同体主权上的唯一建制化限制。即使法律意志理论的鼓吹者奥斯丁也毫无例外地强调法律的一般性。^[17]

为了进一步说明“法律一般性”的意思,纽曼说：“法律一般性意味着逻辑上由国家关于未来法律公民行为的假设判断,其基本表达是立法法规或普通法的法律原则。”纽曼从这个说明进一步引申出法律一般性所蕴含的两个原则：一是法律必须是不提到具体情形或特殊个人的规则,但要事先提出,以应用于所有抽象意义上的所有情形和所有人。二是法律必须是详细的,并有鉴于其一般性表述,要尽可能详细。

实际上,由第一个原则“事先提出”,我们可以推出“法律必须不是追溯的”(因为如果法律指涉的事实已经存在,那么主张溯及的法律包含了特殊命令)。这一点也可以单独作为法律一般性的第三个原则,强调法律不能“不教而诛”。他认为,仅仅强调形式的一般性的确不够,因为关注形式的一般性不等于完全放弃内容的真实性。第二个特征可以补充形式一般性的不足,要求法律必须是详细的,主要反对所谓“一般原则”对法律的侵蚀。而纽曼的“后辈”哈贝马斯也援引富勒指出的实证法内隐藏的道德基础：法律规范必须采取可理解的、不矛盾的和精确的、通常是书面规定的形式。他们不应要求追溯既往的效力;它们必须根据普遍特征来调节给定的那组情境,并且同法律后果相联系,由此使他们有可能以同样方式运用于一切人和一切可比的地方。^[18]

“一般原则”是纽曼所极力批评的,而“一般原则”却是“自由法”学派的圭皋。纽曼认为,从1918年到1932年,法律思想界出现了一个转变,“自由法”学派占了上风,其对传统的实证主义进行了攻击,主要对理性和可计算性法律进行破坏,主张命令胜过契约。并且,靠着“一般原则”,其实现了对真正法律规范的胜利。“一般原则”转变了整个法律系统,通过其外在于法律价值秩序的独立,它们否定了形式理性,给了法官更大的任意性权力,消除了司法和行政的区分界限。该学派主张：法律不完全包含在成文法里,法律系统不是封闭的和无漏的。然后,为了填补这些漏洞,必须通过法律规范完成,因为法官的判决必定是一个合法的。规范必须具有一般特征,因为法律的行使必须遵从法律平等的原则。这些规范将由法官创制,他们因而不仅有应用法律的任务,还有创制它的任务。其要求法律明文相关的被让与法官的自由必须尽可能广泛,以便法官的自由任意权力可以提高到法律应用的基本原则之地位。^[19]诸如“良好道德”一类的“一般原则”一般是同义反复,或者是支持垄断资本权力的工具。“一般原则”摧毁了实证法,因为垄断资本家权力已经强大到不需要形式理性的实证法,甚至后者成了其行使意志的障碍,理性法的可计算性荡然无存。

恢复强调一般性的实证法能保障自由。