宪政学说的一般原则

当代思想家哈贝马斯认为古典权力分立是用政府职能的分化来加以解释的：立法部门论证和通过普遍方案,司法部门依照这种法律根据来解决行动冲突,司法部门依照这种法律根据来解决行动冲突,行政部门则负责实施那些不自动生效而需要加以执行的法律。^[26]在当代,权力分立的古典格局越来越难以维持,行政权力膨胀,向国家干预主义发展。哈贝马斯所推崇的交往权力仍然需要权力分立,其理由之一乃是：规范的论证和规范的运用的论辩逻辑上的区别反映在论证性商谈和运用性商谈的交往形式上,它们必须以不同的方式在法律上建制化。^[27]可以说,分权思想古今虽有不同,但对宪政的重要性是不言而喻的。

孟德斯鸠分权学说乃宪政学说的发端,对于这一点,纽曼是承认的。而笛卡尔和机械主义哲学对孟德斯鸠影响非常大,可以说是宪政学说的源头之一。笛卡尔方法耳熟能详：1.除了清楚明白的观念外,绝不接受其他任何东西;2.必须将每个问题分成若干个简单的部分来处理;3.思想必须从简单到复杂;4.我们应该时常进行彻底的检查,确保没有遗漏任何东西。

在纽曼看来,孟德斯鸠受到了笛卡尔的影响,主要就是方法上的,演绎和怀疑的倾向。孟德斯鸠并没有走形而上学道德的路径,而是主张解决方案必须来自经手的所有事实的科学分析。如此,孟德斯鸠以理性直观和分析的方法,与重农主义和亚当·斯密的经济自由主义结合,导出了宪政学说的一般原则：

1.国家应当尽可能小地干涉社会生活。

2.无论何种被要求的社会变革,只能通过立法造成。

3.立法的意思是确定的、抽象的、一般规则的制定。

4.立法是立法机关的垄断。

5.行政机关不是社会变革的主体,它不是别的,只是一般规则的具体化,是这些规则对于具体情形的应用。

6.司法功能只是逻辑上的一个功能。法官只是法律的传声筒。^[28]

不难看出,上述原则中,立法、行政和司法的区分相当明显。由前述分析得知,从经验层面上看,权力不会被消解在法律关系中,但孟德斯鸠的宪政原则无疑却是为了能够通过权力分立来对权力进行限制。因此,权力分立实际上是一种为了保障自由的手段,具有工具性,如果认为三权分立本身乃是一种目的,就有可能是一种误解,曾有学者曾提出孙中山先生的五权分立更为有效。^[29]

另外,分权学说与前述可计算性的关系非常重要。在纽曼看来,自由竞争依靠大量竞争者的存在,他们大概力量相等,在自由市场中竞争。商品市场的自由、劳动力市场的自由、企业家圈内选择的自由、契约自由,并且首先审判决定有可计算性,这些是自由竞争系统的本质特征。与欧陆唯理主义密切相关,提供“可计算性”的一般法与分权学说关系非常密切：

一般法的全部三个功能——掩盖了资产阶级的统治,让经济系统可计算并保证最低限度的自由和平等——是至关重要的,并且不只是如极权主义的拥护者所主张的乃次要功能。如果人们把法律一般性看作——如施米特所做的——被设计用来满足自由竞争的手段,那么结论是明显的,即随着自由竞争的终结以及其被组织化的国家资本主义代替,一般法、法官的独立以及权力分立也将会消失,然后,真正的法律存在于元首的命令或一般原则中。^[30]