正当地拒绝实证法

关于人的自我决定,一要重视各种知识,二要发挥知识分子作用,这些是纽曼针对解决焦虑问题而给出的积极答案。而解除焦虑乃是对极权主义政治秩序的预防。但如果个体没有成功进行预防,威权法律秩序已经笼罩了生活各领域,那么,说明在什么情况下公民可以拒绝服从现有的实证法秩序就非常重要了。而罗尔斯认为,公民有服从不正义法律的义务,并且这个问题相当重要,比论证公民应当服从正义的宪法所制定的正义法规更加困难：

十分明显,在解释我们为什么要服从一种正以宪法所制定的正义法规方面不存在任何困难。在这种情形中,自然义务原则和公平原则确立了必要的义务和职责。公民一般都受到正义义务的约束;根据公平原则,那些担任有利公职并占据有利地位的人,或者那些利用了某些机会以推进他们的利益的人,尤其有责任尽他们的职责。真正的问题是:在什么环境下,在多大程度上我们要服从不正义的安排?人们有时说:在存在不正义安排的情形下,决不能要求我们服从这些安排。但这是一个错误。一般来说,正如一种现存宪法所规定的立法的合法性并不构成承认它的一种充足理由一样,一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时,只要不正义法律不超出某种界限,我们就要承认它们具有约束性。^[15]

对于罗尔斯来说,他的正义论预设了一个接近正义的社会,如果发生现实层面的不义,就需要进一步解释。罗尔斯承认了现实社会的不完满,认为现实的政治过程不能确保法律是正义的,确切地说,我们在现实中必须依赖多数裁决的规则,这是不得已而为之,乃是出于一种策略性的考虑,而该规则有可能放过知识缺乏或自私这些决策主体可能具有的错误。而这,罗尔斯却认为是必须服从界限内不正义宪法的理由,并且对公民提出了要求：

相反,我们只是在平等地分担一个立宪制度所不可避免的缺陷是必须的程序上,才使我们的行为服从于民主的权威。接受这些重负只是承认由人类环境所强加的限制,并愿意在这种限制范围内工作。从这点看,我们有一种礼貌的自然义务,即不把社会安排的缺陷当做一种不遵守他们的现成借口,也不利用规则中不可避免的漏洞来促进我们的利益。^[16]

在小心翼翼地指出不正义的法律在现实中确实可能存在并需要人们正确对待后,罗尔斯才拿出对待不正义法律的两个办法,一个是非暴力反抗,另一个是良心拒绝。关于非暴力反抗,罗尔斯定义为：

我首先把非暴力反抗定义为一种公开的、非暴力的,既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为,其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变。^[17]

这种定义罗尔斯吸收了前人的观点,但他的贡献在于为这种反抗进行了四个解释：一是该定义不要求非暴力反抗行为违反那个遭到抗议的同一法律。二是非暴力反抗行为确实被看作是违反法律的。三是非暴力反抗行为是一种政治行为,但不能建立自集团或个人私利上(卢梭公意所否定的),必须求助于大家共有的正义观。四是非暴力反抗必须是公开的行为。

而良心拒绝的在罗尔斯看来是或多或少地不服从直接法令或行政命令,当事人并不诉诸共同体的信念,并不建立在政治的原则上,可能是出于宗教理由,但在实际表现上,二者很接近,较为明显的区别是非暴力反抗在行动前要采取其他可能的法律步骤,而良心的拒绝可以不采取这些法律步骤。罗尔斯在对非暴力反抗进行证明时,大致列了三个条件：一是非暴力反抗的对象限制于实质性的和明显的不正义情形(罗尔斯正义两原则的第一个原则和第二个原则的第二部分是参照重点);二是法律纠正手段已被证明无效;三是这种反抗不能破坏对法律和宪法的尊重。

但是,罗尔斯尽管列举了一些具体条件,但非暴力反抗的具体应用归根结底取决于具体环境。而关于良心拒绝,罗尔斯并没有列举很多条件,其关注点放在拒绝战争上。但是,他肯定了两者所共有的功能：

确实,非暴力反抗(和良心拒绝)是一种稳定宪法制度的手段,虽然按定义它是一种不合法的行为。连同自由和定期选举制度和一种有权解释宪法(不一定被书写下来)的司法体系一起,具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。通过忠于法律的范围内反对不正义,它被用来禁止对正义的偏离,并在偏离出现时纠正它们。一种参与正当的非暴力反抗的普遍倾向把稳定性引入一个组织良好的社会中或接近正义的社会中。^[18]

其实,也只有在正义感认同较高的社会中,才会出现合理有效的非暴力反抗,但这样的社会纽曼不但没经历过,而且是比较难以想象的。一个人的理论学说不可能完全脱离其生活背景,对于年长罗尔斯21岁的经历了两次世界大战且亲眼看着纳粹生灭的纽曼来说,非暴力反抗很可能只是象牙塔中良善知识分子的小心翼翼的摸索。纽曼却斩钉截铁地给出了现有实证法秩序“正当不服从”的标准。与罗尔斯主要是哲学探讨的路径不同,纽曼发挥了自身过硬的历史考证能力,他得出的确存在抵制权。但是历史分析并不能说明什么情况下使用抵制权。因为历史仅仅说明,所有政治学说仅仅为了政治目的,抵制权因掌权者利益的变化而被选择性使用。那么,历史上究竟是谁判定是否有抵制权且何时有呢?

纽曼进行了分类：在古代情形中,决定政治利益需求的人作出决定;在中世纪,是教会或世俗权力所拥护的权威作出决定;在所谓民主时代,是人民作出决定。相应地,古代抵制权可称为功能性理论,如果统治者不再满足其正确功能,抵制权得到证成;中世纪乃是所谓自然法理论,如果且统治者忘记了自然法加在他们身上的限制,并且不根据这些戒律统治,抵制权得到证成;现代则称为民主抵制权理论。

现代民主抵制理论得到证成一般要依靠三个路径,一是实证法授权,二是自然法授权,三是由内在于人的那种本质(自然权利)授权。在实证法禁止抵制的情形下,不存在授权问题;在实证法支持的情形下,却一般允许“人民”合法地创造变革,但并不支持个人权利。即使宪法支持个人权利,但也必须有独立的机构进行裁定方有实际意义。因此支持抵制权的实证法总不尽人意。如果接受了托马斯的自然法学说,意味着天主教权威去决定是否且何时世俗权利已经违反了自然法客观规范;假如并非如此,即接受规范系统而没有接受其建制化,那么就遇到现代政治理论的难题,即遭遇了权利和权力的背反,若想限制国家优越权力,则必须有大体相等的权力,至少有能力命令人民去抵制,但这样的权力实际上正是新的超级权力,该权力与开头想限制的权力有可能成为同质的权力。

纽曼进行批判的目的是为了建设,并非让人陷入绝望。他指出,如果只是把自然法或自然权利的某一个别学说奉为终极标准,就会出现背反或者严重脱离经验世界的问题;但是如果考察自然法或自然权利的共同基础,就会得出抵制权的最小值。如前文已论述,所有自然法学说基于人乃理性存在,人有一种独立于其所生活的政治社会具体情境的存在,此乃一种基本事实,进一步说,如果坚信此点,那么可以描述出抵制权一些最小值。这些最小值能够有效地对抗任何政治系统,甚至民主系统。

但是,纽曼强调,这种最小值只能由人来享用,“人造人”不适用(如公司、国家等)。因为一旦“人造人”享受此最小值,那就往往给特殊利益集团谋取私利开了后门。基于个人所能享受的抵制权最小值大致有四个方面：

第一,所有人法律上平等。因为人是理性的,所有人都是理性的,没有人可以被奴役。不只是被奴役的人,而且每一个人有权抵制旨在一部分人奴役另一部分人的法律。

第二,所有影响生命和自由的法律必须具有一般性的特征。特殊法律褫夺公权,构成了例外的立法,并违反了平等的原则,抵制他们因而是正当的。

第三,溯及性法律,即事后立法,剥夺人的生命和自由,违反了法律普遍性的原则,他们因而是不正当的,而抵制他们是正当的。

第四,执行影响生命和自由法律的那种法律必须托付给与国家决策制定机构相分离的组织,这个范围的意义上(也仅从此范围)分权学说遵从第二条的立场,即侵犯生命和自由的法律也必须具有一般特征。^[19]

纽曼指出,权力对上述四个主张的任一违反就可以启动抵制权。但是纽曼也承认,尽管每一个人形式上有这样的抵制权,但这种权利能否普遍化却是另一回事。^[20]

另外,与把学术正义寄托给知识分子的良心不同,他认为作为人的良心的“内在声音”也可能与实证法冲突,但这种声音往往不可能有普遍有效的陈述,不能合法地将个体从对国家法律的顺从中开脱出来。每个人有对付实证法的特殊手腕,但如果他决定抵制,他不能不援引“权利”。但一个人想煽起大众的同情,逸出了上述无条件抵制权的四条陈述,其必须自负其责。但是,纽曼相信国家越是强大和自信,就越应该宽容：

洛克和黑格尔同意,对于良心上不可能接受国家命令的人,强大国家将非常宽大和容忍。如果国家并非如此,那么抵制权会在这种人心中催促他们去抵制和冒险,而不是顺从和保险。^[21]

【注释】

[1][美]罗伯托·曼戈贝拉·昂格尔著,支振锋译,《知识与政治》,中国政法大学出版社,2009,第338页。

[2]Neumann,Franz.Edited and with preface by Herbert Marcuse,The Democratic and The Authoritarian state,Free Press,1957,pp.290—291.

[3]当然,参与的方式值得探讨,例如参与讨论也是参与的方式之一,而讨论的内容可以包括有利益表达、议程设置等功能。

[4][英]以赛亚·伯林著,潘荣荣、林茂译,《现实感》,南京：译林出版社,2004,52—53页。

[5][美]约翰·罗尔斯著,万俊人译,《政治自由主义》,南京：译林出版社,2011,53—54页。

[6][德]阿克塞尔·霍耐特著,王旭译,《自由的权利》,北京：社会科学文献出版社,2013,第28页。

[7]治疗焦虑不仅是一个心理学问题,而且应当是多学科共同努力,傅伟勋持相近观点。傅先生认为,弗洛伊德的分析固然有可取之处,但美国的心理治疗专家避免避免心理治疗与宗教解脱的融贯,只是讲学科之间的“分工”而不讲“合作”,忽略了心理治疗乃是心理、精神与实存不可分割三大层面,而傅朗克等新派心理治疗还是本着一神论信仰或者神秘主义,未能吸取禅宗资粮。傅先生主张,应该在佛学研究加上宗教哲学、比较宗教学、宗教心理学、心理分析、实存分析、精神医学、解释学等学科与方法论的严格训练。更有甚者,他认为大乘佛学的“生死即涅槃”、道教的养生寿老之说、儒家的“极高明而道中庸”都会被西方人关注。实际上,纽曼确实有打算继续关注焦虑和政治的研究,但可惜英年早逝。傅伟勋强调禅宗对于中西心理治疗的融贯可能是一个切入点,因为它破除了出家修行与在家修行之分。(傅先生上述观点参见《(禅)佛教、心理分析与实存分析》一文)当然,就目前文本来看,尽管纽曼想把焦虑打造成一个实存层面的概念,但他的主要关注点仍然是焦虑与纳粹政治之间的经验性联系。

[8]Neumann,Franz.Edited and with preface by Herbert Marcuse,The Democratic and The Authoritarian state,Free Press,1957,pp.206.

[9]韦伯在《学术与政治》中指出：“所有的自然科学给我们的回答,只针对这样的问题：假定我们希望从技术上控制生命,我们该如何做?至于我们是否应当有这样的愿望,这样做是否有终极意义,都不是科学所要涉足的问题,或它只有些出于自身目的的偏见。”纽曼显然是把科学至于自由之下,也就是“价值理性”宰制“工具理性”,此处若不详查,则纽曼对科学的主张又可能被当做唯科学主义来对待。

[10][美]爱德华·W·萨义德著,单德兴译,《知识分子论》,生活·读书·新知三联书店,2002,第84页。

[11]按照纽曼对于权力在场性的一贯主张,只是探究领域也有权力支配现象,尽管这种支配与其所经常使用的政治权力概念并不完全重合,但也不能忽视。在他看来,社会结构转变,即一个开放的、多元的、有组织的社会向总体国家的、封闭社会的转变,国家成为科研的赞助者,即便禁戒干预探究的目标,官僚地组织起来的研究机构仍有危险。他主张抵制对科研机构的官僚化组织方式,要求学术自由,但实际上,他本人在战后回到德国时身兼好几重身份,在恢复西德政治学的过程中,也在一定程度上体现了美国官方的一些意志。

[12]纽曼遵从卢梭,一直避免对人性做善恶的区分,以免陷入经验性的片面,但是尽管他借用弗洛伊德的本能概念,但始终不提人性的判断。

[13]Neumann,Franz.Edited and with preface by Herbert Marcuse,The Democratic and The Authoritarian state,Free Press,1957,pp.206.这种看法实际上是对韦伯观点的一种矫正,韦伯曾经认为学术与政治应当分开,教师不是领袖。同时,韦伯主张如果在公众集会上讲论民主,无须隐瞒自己的态度,而在课堂上,必须保持政治中立,不能将政治态度强加给学生。

[14]纽曼的这种观点有些英雄造时事的意味,没有看到人民群众是历史的创造者,认为群众是一个靶子,当知识分子生产出合格的“知识产品炮弹”打向群众时,群众便会应声而倒。但把这种看法如果理解为纽曼对与学术正义的强调,是比较合理的。纽曼亲眼看到了部分知识分子为法西斯上台提供了便利(如海德格尔、施米特等),更加强调知识分子的良心很关键。

[15][美]罗尔斯著,何怀宏、何包钢、廖申白译,《正义论》,北京：中国社会科学出版社,1988,350—351页。

[16]同上,第355页。

[17][美]罗尔斯著,何怀宏、何包钢、廖申白译,《正义论》,北京：中国社会科学出版社,1988,364—365页。

[18]同上,383—384页。

[19]Neumann,Franz.Edited and with preface by Herbert Marcuse,The Democratic and The Authoritarian state,Free Press,1957,pp.158.

[20]菲利普·佩迪特提出一种“反权力”的概念,并认为引进保护性的制度是最具可能性的。参见《反权力的自由》(应奇、刘训练编,《第三种自由》,北京：东方出版社, 2006)。

[21]Neumann,Franz.Edited and with preface by Herbert Marcuse,The Democratic and The Authoritarian state,Free Press,1957,pp.158—159.