“量效背反”悖论形成的因素

（一）缺少一部统领性法律

首先，上述三种“量效背反”悖论的形成各有其独立的原因，又彼此相关。制度体系的发展呈现出单一性、扁平化、缺乏系统性层次与结构的趋势。其结果是各个效力层级的法律法规数量比例严重失调。究其根本原因是缺乏一部统领性法律。正如刘剑文教授所指出的：“政府投资对于弥补市场失灵、发挥财政对资源的积极配置，实现经济社会的稳定、持续和协调发展有着重要的意义。然而，我国至今尚未制定一部有关财政投资的综合性法律，甚至连一部综合性的行政法规都没有……”^[12]在现有法律制度体系中，我们看到法律层级的规范为空白，且行政法规也为数不多。实际上中央级的部门规章和地方级法规、规章等起着法律的规范效力，成为政府投资领域的主要规范。大量的地方规范性文件构成了政府投资赖以运行的规范性文件体系。

由于缺少一部统领性法律，整个政府投资制度体系的效力层级低，大部分法规和规章只能适用于本部门和本地区。在法律效力低下的同时，大部分的法规规章却是独立存在的。既无与之配套的法规规章，更不与其他制度相统属，其法律作用以及实施的效果都无法保证。制度体系的这种发展状态与趋势决定了其对整个政府投资的规范作用与效果与其在数量上的快速扩张难成比例，甚至背道而驰。

（二）立法技术的欠缺

所谓立法技术是指立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。尽管2004年至今，我国政府投资地方立法取得了一定的成就，但正如前文所述，立法质量存在明显不足，而立法技术是立法质量的重要保证。通过分析立法技术层面存在的问题，可以推动我国的政府投资立法逐渐走向以立法技术为基础的科学立法，从而提高政府投资的法制规范效果。我国政府投资立法技术存在的诸多问题，主要体现在以下四个方面。

1.地方立法抄袭现象严重

我们知道，国家法律、行政法规的规定通常涵盖不了各地的特殊情况，因此需要地方结合当地实际，制定实施性的地方性法规、规章，对国家法律法规加以补充、延伸和具体化。这就要求地方立法应根据实施需要，突出地方特色。因此，政府投资地方立法中的具体条款必须针对性地解决地方的具体问题。然而地方政府投资立法中的抄袭现象却明显违背了上述要求。例如在制度的内容上，以规范目的条款为例，《浙江省政府投资项目管理办法》（2005年）、《重庆市政府投资项目管理办法》（2003年）、《乌鲁木齐市政府投资项目管理办法》（2006年）等关于政府投资项目管理的地方政府规章与2000年深圳市颁布的《深圳市政府投资项目管理条例》（现已失效）的内容表达完全相同，同为“为规范×市的政府投资项目管理，建立健全科学的、民主的（高效的）政府投资项目决策程序和组织实施程序，确保（保证）工程质量，提高投资效益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法”；另外，在上述几部法规中对于政府投资的职能分工条款，除了措辞的细微差异，内容也基本一致。

正如有学者把立法抄袭现象概括为直接照抄、简单拼凑其他立法条款、套用其他法律文件的结构形式等几种情形，这些问题在我国政府投资地方立法中都普遍存在。实际上，各省市在政府投资的立法时抄袭上位地方立法或抄袭其他地方立法的现象突出且严重。这些抄袭现象直接导致了各地有关政府投资的法规和规章的大同小异，根本无法在制度的精神要义上发生上下统属或者主辅相成的关系。由此而产生的结果是，我们无法从如此浩瀚的政府投资法律文本中发现哪一部给出了整个体系的精神与原则，更未找到哪一部低层级的法规或规章清晰地表达了它的精神皈依。制度体系给我们最直接的感受是层次上的扁平化、结构上的单一化。这些因素导致立法效果大打折扣。

2.立法中法律规范的逻辑结构不严密

纵观政府投资立法文本，不难发现其重要的组成部分法律规范存在要素不明确、不完整，行为模式与法律后果的配置失衡等问题，其中义务轻而责任重、义务重而责任轻，或权力大而责任小的情况屡见不鲜。以《兰州市政府投资项目招标投标管理办法》（兰州市人民政府2009年11月20日颁布，以下简称《办法》）为例。该《办法》共有35个条款。有13个条文使用了“应当”字样，分别规范招标人、投标人、评标委员会（含成员）、招投标具体行为；有4个条文中使用“可以”字样，授予招标人在一定范围内的自主决策权和管理机构的相应职权；有2个条文使用了“不得”字样，主要对招标人、投标人分别规范了禁止性行为。但是，对于违反上述“应当”、“不得”等情形的责任规范条款，却仅有两条。《办法》第33条规定，“市行政监察部门有权对政府投资项目中的规避招标行为和招标投标活动中的违法违规行为依照有关法律法规的规定进行责任追究”；第34条规定“市招投标管理机构及相关行政管理部门在政府投资项目招标投标监督管理工作中，有滥用职权、徇私舞弊行为的，由其上级机关或者监察部门给予行政处分”。不难看出，处罚性条款过于原则，对于《办法》的前文中已经授权参与政府投资的多个机构、法人等只有义务、权力，根本上缺乏法律责任规范。而且现有的责任条款条件设定也不明确，如未明确按“什么法律”追究“何种责任”，什么是“情节严重”，如何“严肃处理”等。从而使法律责任追究成为纸上空谈。

再例如，2009年四川省颁布的《四川省预防职务犯罪工作条例》（以下简称《工作条例》）第12条规定，“对建筑、交通、水利等建设项目的设计、监理、施工应当依法实行公开招标”。这意味着，在上述三个行业中无论全部或部分使用国家资金都应当依法公开招标。但实际情况却是，“四川省扩大内需投资建设项目管理和资金使用问题”披露的12项违规项目中有3项是建筑、水利项目，而且该3项项目全部都未进行公开招投标。^[13]那么依据《工作条例》的责任条款规定，“必须进行招标的项目，未在指定的媒介发布招标公告资格预审公告的”，应当“责令限期改正，可对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚款”。但是，由于《工作条例》中没有明确处罚权的行使者，使得处罚权的条件设定不明确导致处罚权基本被空置；并且正如贝卡利亚所说：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”“不可避免”即是一种潜在的执行力，正因其不可避免的执行力而使刑法具有一种威慑力。对此，《工作条例》中却采用了“可对……处以罚款”的立法语言，这隐含着是否承担责任是可被选择的。由此意味着，政府投资的违法责任被大大削弱了。实际上，该《工作条例》因其法律规范要素缺乏、条件设定不明确、责任配置失衡使其在实施中被“置若罔闻”。上述三个违规项目中有两项在接受审计时已经违规竣工完成，而对三个项目处罚方式也仅作出“责成做出书面检查”的处罚。^[14]

3.立法内容不完备

目前的政府投资地方立法文件中，存在大量原则性、不明确、不完整的规定，影响了立法的实施。主要表现在：主管机关众多、职责划分不明，执法方式模糊，程序性规定欠缺。如2003年9月，四川省人大颁布了《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》（以下简称《条例》），其中第3条规定了公开招投标的项目范围为“国家投资工程建设项目”，具体指“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”并且第7条规定，“全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的必须招标项目，应当公开招标”。公开招标的内容包括“在四川省行政区域内的国家投资工程建设项目的勘察、设计、施工、监理……”等。根据《条例》规定，四川省对于本行政区域内使用国有资金投资项目中的“必须招标项目”，应当公开招标。但是《条例》却又规定“必须招标的项目的具体范围和规模标准由省人民政府规定”。以笔者之见，立法者考虑到对涉及投资业务的具体投向、产业结构、经济规模等不甚熟悉，且投资问题是一个相对动态问题，可能会应时而变，所以将“确定必须招投标的范围”的权限授予了政府。这意味着，如果依据省级政府的规定属于“必须招标项目”范围，那么必须按照本《条例》规定的程序、方式进行招投标，如果违反“必须进行招标的项目，未依法进行招标的（含各种情形）”，再根据本《条例》中的法律责任条款承担责任。由此，立法者思路之细密，用心之良苦可见一斑。我们暂且不论责任条款的适当与否。实际的情况是，该立法思路在实践中并未得到贯彻落实。因为四川省人民政府或怠于、或疏忽至今也没有颁布有关招标项目范围和规模标准的规定，从而致使对政府投资行为的规范产生了制度盲区。《条例》所追求的“规范……保护……提高……”的立法目的，最终也无法实现。如那句古老的法谚所言“有一百条法律，却有一百零一个问题”，正是《条例》中这样一个“立法漏洞”，使之被束之高阁。实践也确证如此。根据中国审计署《2011年第10号：“10省（市）扩大内需投资项目建设管理和资金使用审计调查结果”》显示，在35个违反基本建设程序的政府投资项目中，问题比较突出的是四川省，共计12项，占违规项目总数的35%。在这12个违规项目中多为项目设计、施工过程中未经过公开招投标，而直接委托某单位设计或施工。现实的情形与制度的漏洞之间不能说不存在必然的联系。

4.条文内容相互矛盾

纵观政府投资的地方立法，其前后条款自相矛盾的情况也比比皆是。如《河南省政府投资建设项目审计条例》（河南省人大常委会2009年9月颁布）的第6条明确规定：“审计机关依法独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”该条款明确了政府投资项目审计的独立性，而且也有力地保证了审计的公正性。但是在该条例的第5条中却指出“审计机关实施政府投资建设项目审计所需经费应当列入财政预算，由本级人民政府予以保证”。由政府提供资金的审计机关能否真正保持其独立性让人质疑。并且该条例的第7条中又规定：“审计机关编制政府投资建设项目年度审计计划，报本级人民政府批准，并组织实施。”由此，上、下各条文在逻辑上完全否定了审计机关的独立审计职能。条文内容之间存在明显的相互矛盾和自我否定，条例文本有名无实，“加强对政府投资项目审计监督”的立法目的更是无从谈起。

（三）立法者身份的特殊性

从已经颁布的浩如烟海的各层级法律规范来看，法律规范的制定者是各级政府机构。而所规范的对象则是包括各级政府机构自身在内的下级或派出机构。也就是说立法者很多时候同时是被规范的对象或者其利益关联者。在这样的情况下，立法者成为立法自律者。例如，交通部2000年4月颁布的《交通基本建设资金监督管理办法》、水利部2005年12月颁布的《中央水利资金管理责任制度》，法律法规的颁布者（立法者）是中央各部委，但规范的对象是各部委的下属机构；再如各省市人民政府颁布的有关政府投资的地方性规章等。在涉及政府投资的制度规范中，立法者与规范对象之间或者是本级政府，或者是上下级、直属、派出关系等。

如果以“经济人”作为任何行为主体的基本特质，那么立法者也无法自外于此。立法者划地自限有违“经济人”的经济理性。立法者更倾向于选择避重就轻、表现出立法方向的取舍，如重流程、重行为管理，轻监管、轻责任体系等。特别是在制度系统未提供外部压力的情况下，这种倾向就更不难理解了。

表7－4　政府投资法律系统涉及的内容（截至2010年12月31日）

从表7－4的分析中，我们可以发现已经颁布的各层级法律法规，其内容主要集中在项目管理、审计、代建制、招投标等方面。而政府投资的资金管理、审批、预算概算、评价、融资这五个方面内容往往较少涉及。一方面是因为这些领域的立法难度相对较大，更为重要的原因是这些方面是政府在投资中的主动权、决策权的重要组成环节。从立法结果来看，立法方向的取舍的确表现了一定的倾向性。立法实践的确避开了对政府主动权的限制。这说明政府投资的立法者并未摆脱“经济人”的天然理性。因此，我们也可以有理由认为前述普遍存在的具体法律法规的内在缺陷也是立法者从“经济人”角度出发的刻意而为，或者至少是由于无意改进而导致的后果。

这里，笔者无意对立法者作任何指责，因为是现有的制度环境让政府“置身其中”，既做裁判员又做运动员。但是，可以想象的是立法者如此，其立法实践如何能够提供严谨、有效的法律规范，其对形成完备、系统的制度体系又有多大的热情与执着，缺少严谨、有效的法律制度，没有完备、系统的制度体系，政府投资何以能够得到有效的规范。制度体系及其现实成效如何能摆脱“量效背反”的悖论。这些问题不解决，整个立法系统的实践也将无法走出“量效背反”的悖论。